القانون التجاري

بقلم ذ محمد برهان الدين
باحث بماستر المقاولة و القانون مهتم بالجانب الضريبي
تحت عدد: 428
مقدمة
تلعب المقاولة دورا هاما في تطوير الاقتصاد، فهي

 تشكل القاطرة التي تجر قطار التنمية الإقتصادية  والاجتماعية  والمالية للدول ، في ظل عصر السرعة واقتصاد السوق وإلغاء الحواجز الجمركية والمنافسة الشرسة كأحد المظاهر الجلية للعولمة ، التي تطرح تحديات كبيرة ورهانات ثقيلة على كاهل اقتصاديات بلاد المعمور.

   وتتجلى أهمية دور المقاولة كذلك في أن العديد من المصالح الفردية والجماعية تتقاطع حولها ، سواء مصالح الدائنين والمتعاقدين مع المقاولة ، او سواء مصلحة المجتمع في استمرار نشاط المقاولة ، حفاظا على النسيج الاقتصادي الوطني وفرص الشغل وتجنبا لتسريح العمال[1] لما يتميز به هذا الاخير من خصائص كخاصية الائتمان الاتجاري.

    ومن المعلوم أن حماية الائتمان التجاري تتم بصورة غير مباشرة عن طريق احترام المدين لالتزاماته تجاه دائنيه، والوفاء بالديون المترتبة عليه في مواعيد استحقاقها، لكن الملاحظ أنه غالبا ما يتم العصف به ، واستغلاله بشكل سيئ وذلك من خلال سلوكات بعض التجار الذين يعجزون عن دفع ديونهم في أجالها، مما من شأنه أن يعود بأوخم الأضرار ليس على طرف واحد فقط، بل على أطراف متعددة نتيجة تشابك وتشعب العلاقات التي تسود الحياة التجارية، والتي تنجم عن توقف التاجر المخل بتعهداته عن أداء ديونه مما يؤثر سلبا على حقوق دائنيه[2]، الأمر الذي يخلق نوعا من البلبلة في الوسط التجاري ويزعزع الثقة السائدة بين التجار، ويؤدي بالتالي بالعديد منهم إلى إغلاق مقاولاتهم، مما ينتج عنه تراجع في المعاملات التجارية وضرر بالاقتصاد الوطني بصفة عامة.

    لذا كان لابد من تدخل معظم التشريعات لحماية مصالح دائني التاجر العاجز عن دفع ديونه، عن طريق سن نظام خاص، يتم بمقتضاه وضع هذا التاجر في حالة إفلاس ورفع يده عن أمواله وتركها لدائنيه يقسمونها فيما بينهم.

   وبالنسبة للمغرب، فقبل فرض الحماية لم يعرف نظاما للمساطر الجماعية شبيها بالنظام الروماني الذي كان يجتمع في إطاره الدائنون في مساطر قضائية منظمة، جماعية قائمة على المساواة، تستهدف تمكينهم من استيفاء حقوقهم بالتناسب مع ديونهم، وفق نظام عقابي قاس، هدفه التضحية بشخص المفلس وكرامته الإنسانية في سبيل إرضاء الدائنين[3]. فقد كانت معاملة التاجر المتوقف عن دفع ديونه تخضع لنظام الإعسار في الشريعة الإسلامية المستمد من روح الآية الكريمة : " وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة "[4] ولم يكن من الممكن الحديث عن التفليسة في هذا النظام وفق ما هو متعارف عليه في الأنظمة اللاتينية، إذ كان القاضي الشرعي هو من يعلن إعسار المدين، وهو من يتولى إدارة وتصفية أمواله جامعا تحت يده وظيفتي القاضي المنتدب والسنديك[5].

    أما بعد دخول الحماية الفرنسية، فقد أصدر المشرع المغربي قانون 12 غشت 1913 الذي خصص الكتاب الثاني منه للإفلاس والتصفية القضائية، وقد استمد هذا النظام في مجمله من مدونة نابليون الصادرة في 1807 وفق أخر تعديلاتها في 04 مارس 1889، الذي كان يعتمد نظام الإفلاس في تعامله مع التاجر والذي كان يروم مبدئيا، وإن لم يقع الصلح، تصفية المقاولة، وبعبارة أخرى، أداء الديون وعقاب المفلس وتطهير عالم الأعمال و التجارة من الطفيليين والمرابين الذين لا يوفون بالتزاماتهم وتعهداتهم[6] ورغم أن مسيرة القانون الفرنسي لم تتوقف عند تلك التعديلات، بل ظلت تغني نظام المساطر الجماعية في هذا المجال بالتعديل تلو الأخر، فإن التشريع المغرب لم يبرح مكانه[7].

    ثم جاء مشروع القانون التجاري المغربي لسنة 1988، المتضمن لتعديلات لنظام الإفلاس، إلا أنه لم يكن يرقى للمستوى المطلوب مما دفع بالمشرع المغربي للتوجه مرة أخرى نحو القانون الفرنسي، هذا الأخير الذي عرف عدة تعديلات جذرية، ففي سنة 1955 تم استبدال التصفية بالتسوية القضائية، ليضيف سنة 1967 على نظام الإفلاس مفهوم المصلحة الاقتصادية ثم التمييز بين ماهو ذاتي وما هو موضوعي[8]، أي بين التوقف الناتج عن خطأ المسيرين، أو ماهو ناتج عن ظروف خارجية، ثم قانون التدابير الوقائية والتسوية الودية للصعوبات التي تعترض المقاولة في يناير 1984 وقانون التصحيح والتصفية القضائية الذي كرس إلغاء نظام الإفلاس سنة 1985، بمقتضى قانون 25 يناير 1985، والذي اقتبس منه المشرع المغربي النظام المتعارف عليه بنظام صعوبات المقاولة الذي هو موضوع الكتاب الخامس من القانون 15-95 المتعلق بمدونة التجارة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف المؤرخ في فاتح غشت 1996.

    ولم يتم تعريف مفهوم نظام صعوبات المقاولة في مدونة التجارة المغربية التي حلت محل نظام الإفلاس، الأمر الذي جعل الفقه يتدخل محاولا تعريفها بأنها تلك الوقائع التي من شأنها أن تخل باستمرارية الاستغلال أو الاستثمار[9]، غير أن هذه الوقائع ليست من درجة واحدة بل إنها تختلف، وتختلف النتيجة المترتبة عنها حسب درجة جسامتها، إذ أن هناك بعض الوقائع التي لا تستدعي إلا تدخل أجهزة المقاولة ذاتها للحيلولة دون استمراريتها وبالتالي وضع حد لها عن طريق ما يسمى بالوقاية، وثمة وقائع أخرى لا تنفع معها وسائل الوقاية لجسامتها ولكنها غير مستحيلة العلاج، مما يدعو إلى تفعيل مسطرة المعالجة من صعوبات المقاولة، غير أن هناك وقائع من شأنها القضاء على المقاولة بصفة نهائية وهي التي تقود إلى تصفية المقاولة قضائيا.

    في بحثنا هذا ارتأينا التحدث عن الوقائع التي من شأنها ان تخل باستمرارية الاستغلال او نشاط المقاولة ، دون الوصول الى مرحلة التوقف عن الدفع، او ما يطلق عليها مساطر الوقاية من الصعوبات خلال الفترة السابقة للتوقف عن الدفع.

   حيث عمد المشرع المغربي بموجب المقتضيات المنصوص عليها في القسم الاول من الكتاب الخامس لمدونة التجارة الجديدة الى الاهتمام وبشكل كبير بوضعية المقاولة خلال الفترة السابقة للتوقف عن دفع ديونها الحالة حيث وضع أحكاما قد تساعد على تجنب مخاطر الوقوع في صعوبات من شأنها ان تؤثر على تسيير نشاطها الطبيعي .

    وانطلاقا مما سبق فإن الإشكالية المحورية التي يطرحها هذا الموضوع، هي ما مدى

 فاعلية آليات الوقاية في تجنيب المقاولة شبح التوقف عن الدفع في ظل نظام اقتصادي متقلب .

  وللاحاطة بهذه المشاكل القانونية، ولمعرفة الشروط والاجهزة والنطاق المتعلق بالوقاية، وغيرها من العناصر الهامة التي تتعلق بنظام الوقاية ، سوف نتبع المنهج الوصفي التحليلي معتمدين التصميم التالي:

·        المبحث الاول : مسطرة الوقاية الداخلية

·        المبحث الثاني : مسطرة الوقاية الخاريجة

 

 

 

المبحث الاول :  مسطرة الوقاية الداخلية:

    يرجع تسمية هذه المسطرة بالوقاية الداخلية إلى كونها تجري بين الأجهزة الداخلية للمقاولة دون أي تدخل من أي جهة خارجية كالدائنين أو رئيس المحكمة، ويترتب عن ذلك ميزة أساسية تميز هذه المسطرة وهي كونها سرية. إذا فمن خلال هذا الفصل سنحاول التطرق للأشخاص الخاضعة و المتدخلة في مسطرة الوقاية الداخلية( المطلب الاول)،ثم نتناول سير مسطرة الوقاية الداخلية ( المطلب الثاني).

المطلب الأول : الأشخاص الخاضعة و المتدخلة في مسطرة الوقاية الداخلية:

ان الوقاية الداخلية تختلف عن الوقاية الخارجية على عدة مستويات من حيث الأشخاص الخاضعة (الفقرة الأول)، ثم على مستوى الأشخاص التي تتكلف بتحريك هذه المسطرة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأول : الأشخاص الخاضعة لمسطرة الوقاية الداخلية:

ان أهمية هاته المسطرة تفرض معرفة الأشخاص الخاضعة لمسطرة الوقاية الداخلية(اولا)  وكذلك الصعوبات الناتجة عن وقائع من شانها الإخلال باستمرارية المقاولة(تانيا).

اولا  :الأشخاص المعنوية المكتسبة للصفة التجارية :

يتبين من تحليل المادة 546[10] المتممة والمعدلة بموجب قانون موجب قانون 81.14 من مدونة التجارة ، ان الوقاية الداخلية لا تشمل   كل  المقاولات المدنية والتجارية ، وإنما يقتصر تطبيقها على المقاولات التي اتخذت شكل شركة تجارية اوحرفية فقط ودون غيرها باستثناء شركة المحاصة ، ولو كانت شركة تجارية فلا تخضع للوقاية الداخلية لعدم تمتعها بالشخصية المعنوية[11]،وهكذا وتطبيقا للمادة الأولى من قانون 17-95 المتعلق بشركات المساهمة و المادة الثانية من قانون 5-96 المتعلق بشركات التضامن و شركات التوصية البسيطة و شركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة تعتبر الشركات تجارية من حيث الشكل ومهما كان غرضها ، وبالتالي فهي تخضع لمسطرة الوقاية الداخلية وتسري هذه الأخيرة على الشركات التجارية ابتداء من تاريخ ميلادها القانوني وذلك بالتقييد في السجل التجاري. [12]

  إما فيما يخص المجموعات ذات النفع الاقتصادي لاتخضع لمسطرة الوقاية الداخلية إلا اذا مارست الأنشطة التجارية المنصوص عليها في المادتين السادسة والسابعة من مدونة التجارة او الأنشطة  المشابهة لها حسب المادة الثامنة من نفس المدونة بكيفية اعتيادية او احترافية،

كما أنه لا يسوغ تطبيق مساطر الوقاية الداخلية على المقاولات العمومية في المغرب وذلك لعدم وجود أية نصوص خاصة في هذا الصدد وذلك على عكس المقاولات المختلطة التي تساهم الدولة فيها إلى جانب رأسمال القطاع الخاص فتخضع لمساطر الوقاية الداخلية شريطة أن تكون المقاولة تجارية أو صناعية أو حرفية، ولهذا يكون المشرع المغربي قد خالف نظيره الفرنسي الذي لم يشترط الصفة التجارية لإخضاع المقاولات لمسطرة الوقاية الداخلية أو ما يصطلح عليه في فرنسا نظام الطوارئ أو الإنذار المبكر.

تانيا  : الصعوبات التي من شانها الاخلال باستمرار استغلال المقاولة

إضافة إلى توفر المقاولة على الصفة التجارية والشخصية المعنوية ، يتبين لنا من قراءة المادة 546 من م.ت ان المشرع استلزم ايضا تحقق متطلب رئيسي لإثارة مسطرة الوقاية الداخلية وهو وجود وقائع التي تعبر عن الصعوبات التي تعاني منها المقاولة وقد عبر المشرع المغربي عن الصعوبات التي تقتضي فتح مسطرة الوقاية الداخلية في المادة 546 من م.ت بـــ ".... الوقائع التي من شانها ان تخل باستمرراية استغلال المقاولة ..."  وقد أخد الأستاذ أحمد شكري السباعي على هذه المادة كونها تطرح إشكالا يتمثل في استعمالها عبارة "الوقائع" بالجمع وليس بالمفرد، قد يدفع البعض الى الاعتقاد بان مسطرة الوقاية الداخلية لاتنطلق إذا اجتاحت المقاولة عديد من الوقائع يكون من شانها للإخلال باستمرارية الاستغلال، اما الواقعة الوحيدة المنعزلة فتعتبر عارضة لا تثير الاهتمام ولا تحريك مسطرة الوقاية الداخلية لإمكانية وسهولة التغلب عليه .

وبالفعل يتبين ان المشرع المغربي لم يكن دقيقا في استعمال المصطلح حيث استعمل تعبيرا و اسعا للدلالة على الصعوبات التي قد تعرقل السير العادي للمقاولة مما يشكل سببا رئيسيا و متطلبا جوهريا لإثارة مسطرة الوقاية الداخلية بإصلاحها عن طريق أجهزتها الداخلية .  وعليه اذا كان المشرع لم يبين في المادة 546 من م.ت معنى الوقائع التي من شان وجودها ان تخل باستمرارية استغلال المقاولة ،فان هناك بعض الإشارات حول هذا المعنى والتي وردت في مواد متفرقة ومن ذلك ماورد في المادة 550 من م.ت التي  تنص على انه" يكون اجراء التسوية الودية مفتوحا امام كل مقاولة تجارية او حرفية ،من دون ان تكون في وضعية التوقف عن الدفع ، تعاني من صعوبات قانونية او اقتصادية او مالية او لها حاجات لايمكن تغطيتها بواسطة تمويل يناسب المقاولة ...."

وهكذا فبناء على المقتضيات المذكورة انفا يمكن القول بان وجود الوقائع التي من شانها الإخلال باستمرارية استغلال المقاولة قد تنتج عن معاناة المقاولة من صعوبات قانونية او اقتصادية او مالية يكون لها اثر على التوازن المالي مما يهددها بالتوقف عن دفع ديونها اذا لم يتم التعجيل بإزالة مايعترضها من صعوبات من هذا النوع .

وهذا ما جاء به مشروع قانون يقضي  بتتميم وتعديل الكتاب الخامس من م.ت الذي حدد من خلال المادة 546[13] معنى الوقائع التي من شأنها الاخلال باستمرارية الاستغلال داخل المقاولة ، و التي قد تكون قانونية او اقتصادية او مالية او اجتماعية عكس ما هو عليه الحال قبل اصدار هذا المشروع، حيث اكتفى المشرع بذكر مصطلح الوقائع دون اي تحديد اللهم بعض الاشارات التي وردت في مواد متفرقة.

الفقرة التانية : الاشخاص المكلفة بتحريك مسطرة الوقاية الداخلية:

       ينهض رئيس المقاولة بدور فعال في اطار مسطرة الوقاية الداخلية، فبمجرد اكتشافه الوقائع التي من شانها الإخلال باستمرارية المقاولة ، يعمل على البحث عن وسائل للوقاية بمجهوداته وخبرته من اجل  الحفاظ على المقاولة و ضمان استمراريتها ومحاولة وقايتها من الصعوبات التي تعترضها[14]، وفي حالة اذا لم يبادر رئيس المقاولة بتصحيح الخلل الذي تعاني منه المقاولة ، فقد منح المشرع المغربي بموجب المادة 546 من م.ت التي اكدت انه في الحالة التي لم يبادر رئيس المقاولة تلقائيا بعد اكتشافه للوقائع المخلة بالاستغلال المقاولة، لمراقب الحسابات (اولا)،او الشريك (تانيا) .

اولا: تحريك مسطرة الوقاية الداخلية من طرف مراقب الحسابات

    يقصد بمراقب الحسابات حسب المادة الاولى من من قانون 15-89 المتعلق بتنظيم مهنة الخبرة المحاسبية و انشاء هيئة الخبراء المحاسبين [15]، "من تكون مهنته الاعتيادية مراجعة وتقدير و تنظيم محاسبات المنشآت و الهيئات التي يرتبط معها بعقد عمل "

    فمن خلال هذا التعريف يتضح ان مراقب الحسابات هو شخص لا يرتبط بعقد عمل مع المقاولة التي يمارس بها مهامه. و هذا يجسد مبدأ الاستقلال وعدم التبعية، وان الخبير المستقل و المسجل في جدول هيئة الخبراء المحاسبين هو وحده ودون غيره من يملك صلاحية القيام بمهمة مراقب الحسابات في الشركات وقد يقوم بهذه المهمة اشخاص ذاتيون، او معنويون في اطار شركة محاسبة منظمة بمقتضى قانون 89-15 المتعلق بتنظيم مهنة الخبرة المحاسبية حسب المادة 160 من قانون شركات المساهمة[16].

   ويعد تعيين مراقب الحسابات إجباريا في شركات المساهمة، وفي شركات التوصية بالاسهم كذلك، اما التعيين في باقي الشركات الاخرى –ماعدا المحاصة – اي شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة، والشركة ذات المسؤولية المحدودة فتارة يكون اختياريا وتارة اخرى يكون واجبا ان توفرت بعض الضوابط، كأن يتجاوز رقم معاملات الشركة دون اعتبار الضرائب عند اختتام السنة المحاسبية خمسين مليون درهم  ، او يأمر رئيس المحكمة التجارية، بصفته قاضي المستعجلات بتعيين مراقب الحسابات وكل تقاعس عن التعيين في الحالات الالتزامية يعرض اعضاء اجهزة الادارة او التدبير او التسيير لعقوبة الحبس من شهر الى ستة اشهر و بغرامة مالية من 10.000 الى 50.000 درهم  او بإحدى هاتين العقوبتين.

فمراقب الحسابات تناط به مهام حساسة و على جانب كبير من الاهمية سواء من حيث التحقق من القيم و الدفاتر و الوثائق المحاسبية للشركة ومراقبة مطابقة محاسبتها للقواعد المعمول بها وصحة المعلومات الواردة في تقرير التسيير ومدى تطابقها مع القوائم التركيبية اومن حيث الاطلاع في عين المكان على الوثائق التي يراها ضرورية او من حيث السهر على احترام قاعدة المساهمين الاطلاع.

   غير ان التساؤل الذي يطرح هل يتقيد مراقب الحسابات بهذة المهمة وينفذها وفق ما يقتضيه القانون خصوصا عند امتناع رئيس المقاولة عن الاستجابة ونقل الوقاية الى مظهرها الخارجي؟ الواقع العملي يجيب بالنفي على اعتبار ان ثمة حالات قليلة هي التي يرفع فيها مراقبو الحسابات تقاريرهم الى رئيس المحكمة التجارية بصفة تلقائية ، ذلك ان طبيعة هذه المهمة تجعل من مراقب الحسابات "واشيا" بشكل يسئ الى علاقاته مع زبنائه ، ومن ثم فانه يرى من الافضل عدم التبليغ عن الاخلالات التي يكتشفها للجهات الخارجة عن المقاولة وذلك حفاظا على علاقاته مع المسيرين وتأمينا لمستقبله المهني، وبالتالي فان عدم كشفه هاته الوقائع لايرتب اي مسؤولية علما بان هذه الاخيرة قد تثار في مواجهة المراقب سواءا في الحالة الاولى اذ ينسب لمراقب الحسابات الاخلال بواجبه تجاه الشركة بإبلاعه التعسفي لوقائع بسيطة و هو الابلاغ الذي يؤثر على علاقات الشركة مع زبناءها الذين يرفضون التعامل معها على الاعتبار انها تمر بمسطرة الوقاية او الحالة الثانية التي ينسب فيها للمراقب اهمال الواجب المتعلق بوقاية المقاولة.[17]

تانيا :تحريك مسطرة الوقاية الداخلية من طرف  الشريك

    حرصا على خدمة مسطرة الوقاية الداخلية لمبررات وجودها ، اعطى المشرع إضافة الى مراقب الحسابات للشريك صلاحية تحريكها في الحالة التي لم يعمل رئيس المقاولة على تصحيح الوقائع التي من شانها الاخلال باستمرارية استغلال المقاولة[18].على خلاف القانون الفرنسي الذي حصر هذا الحق مبدئيا في مراقب الحسابات و لجان المقاولة والملاحظ هنا كون القانون المغربي خول هذه الامكانية للشركاء دون ممثلي العمال وفي كون القانون الفرنسي اسندها للجان المقاولة وممثلي العمال عند غيابها دون الشركاء [19].

   ويعتبر الشركاء المعنيين بالدرجة الاولى بوضعية الشركة وبالظروف الاقتصادية التي تمر منها ، لما لها من تأثير  مباشر على تجارتهم وعلى ذمتهم المالية سلبا او ايجابا ، لذلك فان رغبتهم في حماية المقاولة من كل ما من شانه ان يهدد استمرارية نشاطها تعد اكثر الحاحا و مصداقية .

    وقد تم تعزيز حق الشريك في المساهمة في ممارسة مسطرة الوقاية الداخلية في المادة 546 من م.ت التي يتبين منها ان حق الشركاء في اثارة المسطرة حق مطلق ، فهو غير مقيد باية نسبة عددية ، فيمكن لشريك واحد ان يقوم بذلك  كما يمكن ان يقوم به مجموعة من الشركاء، ولا بأية نسبة قيمية ، فلا يشترط في الشريك او الشركاء التوفر على نسبة معينة من رأسمال الشركة.

المطلب الثاني : سير مسطرة الوقاية الداخلية

      تمر مسطرة الوقاية الداخلية بمراحل عدة حددتها المادتان 546 و547 من مدونة التجارة وهي مراحل متلاحقة ومتعاقبة ، اذ لا يجوز المرور الى المرحلة الموالية الا بعد فشل الاولى.

     وبالرجوع الى المادتين أعلاه يتبين ان مسطرة الوقاية الداخلية تقطع عدة مراحل ، اذ تبدأ باكتشاف وقائع من شأنها الاخلال باستمرارية المقاولة ، هذه الوقائع يكتشفها الرئيس تلقائيا ، وفي حالة عدم علم الرئيس بأي وقائع يبلغ إليه مراقب الحسابات إن وجد أو أي شريك في الشركة  الوقائع التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلالها.

   وبعد فشل هذه الأجهزة في تصحيح الاخلال ، تنعقد الجمعية العامة وإذا لوحظ ان الاختلال مازال مستمرا رغم القرار المتخذ من طرف الجمعية أخبر رئيس المحكمة بذلك من طرف المراقب او رئيس المقاولة وذلك بمقتضى الفصل 547 من مدونة التجارة.

الفقرة الاول  إكتشاف وقائع من شأنها الاخلال باستمرار الاستغلال او نشاط المقاولة

     يتحدد مسار مسطرة سير الوقاية الداخلية بعد اكتشاف الصعوبات المعرقلة للسير العادي للمقاولة، هذا الاختلال في السير العادي يكتشفه رئيس المقاولة تلقائيا باعتباره الجهاز الاول في المقاولة(اولا)  ، وفي حالة عدم علم هذا الاخير ، يقوم مراقب الحسابات ان وجد او أو اي شريك  في الشركة بتبليغه للوقائع التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلالها(تانيا )، فإذا لم يستجيب للاقتراح المقدم لإزاحة تلك الصعوبات ، او لم يتمكن مجلس الادارة او مجلس المراقبة تم التبليغ بها الجمعية العامة (ثالثا ).

  اولا : رئيس المقاولة

     ان الجديد في الكتاب الخامس من مدونة التجارة هو ذلك التغيير الذي لحق المادة 546[20] التي أصبحت تنص على ما يلي( إذا لم يعمل رئيس المقاولة تلقائيا على تصحيح الإخلال الذي من شأنه أن يؤثر سلبا على استغلالها، يبلغ إليه مراقب الحسابات، إن وجد أو أي شريك في الشركة، الوقائع التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلالها، داخل ثمانية أيام من اكتشافه لها برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل تتضمن الدعوة إلى تصحيح ذلك الإخلال ). وهكذا يتضح إن المشرع المغربي أضاف للمادة 546 عبارة –إذا لم يعمل رئيس المقاولة على تصحيح الإخلال الذي من شانه أن يؤثر سلبا على استغلالها – وعليه فان مراقب الحسابات أو الشريك حسب الأحوال لا يبلغ لرئيس المقاولة الوقائع المكتشفة  إلا بعد أن يتضح له أن هذا الأخير لم يبادر إلى تصحيح الخلل الذي تعاني منه المقاولة .

والمقصود من هذه العبارة بينته الفقرة الرابعة من المادة 545 م ت ، حيث قالت إن المقصود برئيس المقاولة هو ذلك الشخص الطبيعي المدين أو الممثل القانوني للشخص المعنوي المدين .

تانيا: إشعار رئيس المقاولة ببوادر الصعوبات

         لا يتم إحاطة رئيس المقاولة ببوادر الصعوبات إلا بعد اكتشافها ورصدها ، للتأكد من إخلالها بسير واستمرارية المقاولة ، ولا  يتم إحاطته إلا  إذا اتضح انه لم يعمل تلقائيا على تصحيح تلك الإختلالات .

  على العموم  فإن سير مسطرة إبلاغ رئيس المقاولة بالإختلالات تتم في حالة ما إذا لم يعمل هذا الاخير تلقائيا على تصحيح تلك الإختلالات ،

   على العموم وكما أسلفنا سابقا فإن سير مسطرة الوقاية الداخلية لا يقع إلا من طرف مراقب الحسابات أو الشريك. لذلك فإن المشرع عهد اليهما تبليغ هذه الوقائع الى رئيس المقاولة[21]

   ولم يحدد القانون مفهوم الوقائع التي من شأنها الإخلال بأستمرارية المقاولة ، غير أن تكليف مراقب الحسابات بهذه المهمة لا يعني أنه يلزم بتبليغ الوقائع التي لها علاقة بمهنته المتمثلة في مراقبة الحسابات بل إن الأمر يتعدى ذلك ويكون من واجبه - تحت مسؤوليته– إعلام رئيس المقاولة بجميع الوقائع التي بلغت الى علمه أو كان من الواجب أن يقف عليها وذلك مهما كانت طبيعتها اقتصادية أو مالية أو اجتماعية أو قانونية[22].

   ونظرا للطابع الوقائي  الذي يسود المسطرة في هذه المرحلة فإنه يتعين على مراقب الحسابات او الشريك تبليغ الوقائع المكتشفة داخل أجل 8 أيام من اكتشافها ، وحتى يتأتى إثبات واقعة التبليغ فإن المشرع ألزم ان يأتي في شكل رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل.  ويجب ان تتم دعوة رئيس المقاولة لتصحيح الوضعية التي تمر بها المقاولة.

    وبمجرد ما يتوصل رئيس المقاولة برسالة المراقب او الشريك فإنه يجب ان لا يبقى مكتوف الأيدي ، بل يتعين عليه داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل برسالة المراقب او الشريك أن يتخذ كل ماهو ضروري لتدارك الوضعية سواء بصفة شخصية او بعد تداول  مجلس الادارة او مجلس المراقبة حسب الأحوال ، لكنه إذا لم ينجح في محاولاته هذه او لم يصل الى نتيجة مفيدة بعبارة المادة 546 او في الحالة التي لا يستجيب فيها لإنذار المراقب أو الشريك فإنه يجب عليه العمل على استدعاء الجمعية العامة المقبلة التي قد تكون عادية او استثنائية[23]، وان كان من ينادي بضرورة انعقاد هذه الجمعية بكيفية استعجالية وفي أجل قريب حتى تقتلع جذور الاخلال[24].

ثالثا: دعوة الجمعية العامة المقبلة الى الانعقاد لفشل أجهزة الادارة في تصحيح الاخلال

   ان الانتقال الى مرحلة دعوة الجمعية العامة للانعقاد لا يقع إلا بعد فشل رئيس المقاولة  او لم يستجيب للاقتراحات أو بعد فشل مجلس الادارة او المراقبة في اصلاح الاختلالات التي تعرقل سير المقاولة خلال 15 يوما من التبليغ بها . حيث يتم دعوة الجمعية المقبلة الى التداول في شأن ما أثير من وقائع تشكل صعوبات حسب المادة 546. وهنا نود معرفة من يتوجب عليه دعوة تلك الجمعية؟ وكيف تتمكن هذه الأخيرة من وضع تقريرها؟

    جوابا عن السؤال الاول يرى أحد الفقهاء ان هناك اشكالا يتعلق بما جاء في المشروع الحكومي الذي تضمن صياغتان كانتا واضحتان في كون المسير هو الذي يتولى دعوة الجمعية المقبلة الى الانعقاد بناءا على طلب كتابي من مراقب الحسابات بينما في صياغة الفقرة الثانية من المادة 546 من المدونة الجديدة فقد جاءت غامضة وان كان يرجح الجهة المقصودة وهي رئيس المقاولة[25].

    غير أن المشكل  يطرح بصدد الشريك في شركة التضامن كيف تتم دعوته للجمعية العامة للانعقاد خلافا لشركة التوصية البسيطة والتوصية بالاسهم حيث منحته حق تقديم طلب انعقاد الجمعية أو ربع الشركاء الموصين من حيث العدد في رأسمال تلك الشركات وبالنسبة لشركة المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة فيحق لشريك دعوة تلك الجمعية عن طريق استصدار أمر من رئيس المحكمة بتعيين وكيل لهذا الغرض حسب المادة 116 من قانون 95-17 والمادة 71 من قانون 96-5 وان اختلفتا الشركتان في الشروط التي عادة ما يحرص عليها رؤساء المحاكم التجارية على استجماعها في الممارسة العملية[26].

    اما جوابا عن السؤال الثاني فإن الجمعية العامة بعد انعقادها فهي تستند في تقريرها على ما توصلت به من تقارير سواء من طرف رئيس المقاولة أو مراقب الحسابات هذا الأخير الذي يتتبع مسار تلك الوقائع لتصحيحها في القريب العاجل من قبل الجمعية أمام عدم استجابة رئيس المقاولة لاقتراحاته، او فشله في تصحيحها رغم محاولاته الجادة . وبعد أن تتداول الجمعية العامة في شأن ما ذكر، لا يخلو الأمر من توصلها إما لإزالة الصعوبات وبالتالي استمرار المقاولة بشكل طبيعي، وإما ألا تتوصل الى النتيجة الايجابية المطلوبة[27]، أو أن الجمعية العامة لم تتداول في الموضوع نهائيا رغم دعوتها لذلك ، فيكون من نتيجة الوضعين الأخيرين إخبار رئيس المحكمة التجارية بهاته الصعوبات (وهي المرحلة الاخيرة في سير مسطرة الوقاية الداخلية.

الفقرة التانية : إعـــــــــــــــــلام رئـــــيــــس المحــكــمــة التـــــجـــاريــة

     تعد هذه المرحلة من أبسط المراحل و أقلها تعقيدا لكونها تكرس فشل تصحيح الوقائع التي من شأنها  الاخلال باستمرار النشاط او الاستغلال(المطلب الاول) وهذا الفشل سيؤدي حتما الى فتح الباب امام الوقاية الخارجية من خلال رفع تقرير الى رئيس المحكمة التجارية(المطلب الثاني).

اولا : فشل مسطرة التصحيح

     إن إعلان  فشل مسطرة التصحيح في الوقاية الداخلية يتم بعد القيام بجميع الاجراءات من طرف رئيس المقاولة او من طرف الجمعية العامة ، لكن دون جدوى وقد كانت المادة 547 من م ت صريحة في هذا الباب حيث قالت أن إجراءات التصحيح تفشل لسببين :

-   عدم تداول الجمعية العامة بالمرة في موضوع الوقائع لعدم توفر النصاب مثلا

-  بقاء استمرار الاستغلال او النشاط مختلا على الرغم من القرارات المتخذة من طرف الجمعية العامة.

    خصوصا وان اصلاح هذه الاختلالات يجب ان يتم بطريقة استعجالية ، نظرا لما قد يترتب عن بطء انعقاد الجمع ، حيث يمكن ان يؤدي البطء ليس الى فشل المسطرة بل الى نتائج اكبر من ذلك الا وهي توقف المقاولة عن الدفع ،

    لذلك كان المشرع حكيما بأن جعل وجوبية سلوك مسطرة إخبارية تقضي بإعلام جهاز خارجي للتدخل في التصحيح الا وهو رئيس المحكمة التجارية.

تانيا : اخبار رئيس المحكمة التجارية

     إن رفع التقرير الى رئيس المحكمة التجارية ، لا يتم الا بعد فشل كل من رئيس المقاولة ثم الجمعية العامة في تصحيح تلك الاختلالات . هذا ما أكدته المادة 547 من م ت " في حالة عدم تداول الجمعية العامة في الموضوع أو إذا لوحظ أن الاستمرارية مازالت مختلة رغم القرار المتخذ من طرف الجمعية العامة، أخبر رئيس المحكمة بذلك من طرف المراقب أو رئيس المقاولة ".

     هذه المادة اثارت بعض الانتقادات[28] الذي اعتبرها لا ترقى الى مستوى هذه المسطرة من الوقاية ، فقد اكتنفتها عيوب كثيرة ، فكان أول انتقاد وجه للمادة هو استعمال المشرع تقليدا للمشرع الفرنسي عبارة " أخبر رئيس المحكمة بذلك من طرف المراقب او رئيس المقاولة " وقد كان يجدر به ان يقول : "إعداد تقرير يرفع الى رئيس المحكمة يتضمن المساعي والنتائج والقرارات المتخذة وتحليلها ، وبيان كفاية أو عدم كفاية هذه القرارات لتصحيح الاخلال ، والاسباب الداعية الى عدم الاطمئنان اليها لضمان استمرار الاستغلال أو النشاط". ورغم غياب كلمة تقرير فالراجح ان المقصود من صياغة المادة 547 تقرير إخباري الى رئيس المحكمة التجارية[29]

      أما الانتقاد او الاشكال الاخر الذي يطرح بخصوص هذه المادة فيتعلق بإشراك رئيس المقاولة مع مراقب الحسابات في عملية الابلاغ ، فرئيس المقاولة كان المتسبب في الوقائع عن قصد او دون قصد ، ولم يصل شخصيا او بعد تداول مجلس الادارة او مجلس المراقبة، حسب الاحوال الى نتيجة مفيدة ، ولم يستطع اقناع او دفع الجمعية العامة الى اتخاذ اجراءات مفيدة لتصحيح الاخلال ، فماذا سيقول لرئيس المحكمة في تقريره الاخباري ، اللهم إذا كان تقريرا معارضا لاستنتاجات مراقب الحسابات ، إضافة الى ان الحياد والاستقلال المتوفرين مبدئيا في مراقب الحسابات لا يحضى بهما رئيس المقاولة ، وماذا سيفعل رئيس المحكمة في حالة ما إذا كان التقريران متعارضان[30].

    صفوة القول إذاك مساطر الوقاية الداخلية يحتاج الى تقويم كي تسايره الحياة العملية ، من حيث نطاق الوقاية الواجبة التوسيع ، أو من حيث انسجام المصطلحات المستعملة في نصوص مدونة التجارة ، او من  حيث الجهات المخول لها إثارة الصعوبات  وغيرها حتى لا تصل المقاولة الى مرحلة التسوية القضائية أو التصفية القضائية .....

المبحث الثاني :مسطرة الوقاية الخارجية

     تعتبر مسطرة الوقاية الخارجية مسطرة قضائية واختيارية، فهي من جهة قضائية لان القضاء في شخص رئيس المحكمة التجارية يملك وحده دون غيره سلطة تحريكها و السير بها إلى نهايتها إما بشكل فردي أو بالاستعانة بوكيل خاص يعينه (المادتين 548و 549من م.ت) ولان  أيضا القضاء جهاز مستقل عن أجهزة المقاولة الداخلية ، ومن جهة أخرى اختيارية لأنها تخضع للسلطة التقديرية لرئيس المحكمة التجارية بحسب ما تنتهي إليه قناعته و ان الصعوبات الجدية من شانها الإخلال باستمرارية الاستغلال يكون معها من الواجب عليه استدعاء رئيس المقاولة[31]

   و تقضي طبيعة هذا المبحث تقسيمه إلي مطلبين ، المطلب الأول المقاولات الخاضعة لمسطرة الوقاية الخارجية وشروط تطبيقها. والمطلب الثاني خاص بتحريك مسطرة الوقاية الخارجية و تعيين الوكيل الخاص. 

المطلب الأول :المقاولات الخاضعة لمسطرة الوقاية الخارجية وشروط تطبيقها

  بالرجوع إلى المواد المنظمة لأحكام الوقاية الخارجية –المادتان 548 و 549 من م.ت- التي يستفاد منها أنها وسعت نسبيا من نطاق تطبيقها حيث لاتقتصر على المقاولات التجارية التي تتخد شكل شركة بل أنها تطبق على المقاولات التجارية أو الحرفية أو الجماعية ولو لم تتخد شكل شركة(الفقرة الاول)والتي تواجه صعوبات من شانها أن تخل باستمرارية استغلالها اونشاطها ، وبالتالي فشرط الصفة  لاغني عنه لإعمال هذه المسطرة (الفقرة التانية).

الفقرة الاول : المقاولات الخاضعة لمسطرة الوقاية الخارجية

   ان مسطرة الوقاية الخارجية أوسع نطاقا من حيث المقاولات الخاضعة لها بحيث لاتقتصر على المقاولات التجارية التي تتخد شكل شركة بل أنها تطبق على المقاولات الفردية التجارية أو الحرفية وهذا ما يتضح من المادة 548 من م.ت (اولا)،رغم هذا التوسع في نطاق المسطرة الخارجية إلا إن هناك مقاولات مستثناة من هذا التطبيق (تانيا).

اولا:المقاولات التجارية

      من خلال استقراءنا لمقتضيات المادة 548 من م.ت يتبين لنا أن الوقاية الخارجية تطبق على كل شركة تجارية و مقاولة فردية تجارية اوحرفية وكل مقاولة جماعية تجارية أو حرفية مملوكة على الشياع (أي كل مقاولة تجارية أو حرفية  ولو لم تتخد شكل شركة) .

     ويظهر من خلال المادة أعلاه أن نطاق تطبيق الوقاية الخارجية أوسع من نطاق تطبيق الوقاية الداخلية إذ تطبق مساطر الوقاية الخارجية على كل شركة تجارية كيفما كان شكلها خاصة أن سائر الشركات بالمغرب أضحت شركة تجارية من حيث الشكل وبصرف النظر عن الغرض ماعدا شركة المحاصة التي تعد شركة تجارية إذا كان غرضها تجاريا ومدنية إذا كان غرضها مدنيا (المادة 2 من القانون رقم 5.96 المنظم لشركة التضامن و شركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة و المادة 1 من القانون رقم 17-95 المنظم لشركات المساهمة) سواء كانت شركة المساهمة أو شركة ذات المسؤولية المحدودة الجماعية أو ذات شخص (المادة 44 من القانون رقم 5.96) أو شركة التضامن أو شركة التوصية البسيطة أوشركة التوصية بالأسهم سواء عينت هذه الشركات مراقبا للحسابات أم لم تعينه.

  ولا تقتصر مسطرة الوقاية الخارجية على المقاولات التي تتخد شكل الشركة فقط  __ خلافا لمسطرة الوقاية الداخلية  التي لا تجرأ  إلا على الشركات التجارية __ بل تشمل كذلك المقاولات الفردية والجماعية  وإن لم يذكرها النص وهي المقاولات المملوكة على الشياع والتي لم تتخد شكل شركة تحت شرط هام وهي أن تكون المقاولة الفردية أو الجماعية هذه مقاولة تجارية أوحرفية .

    وتجرى مسطرة الوقاية الخارجية أيضا على شركات المحاصة _ التي لا تتمتع بالشخصية الاعتبارية[32] ولأنها المقاولة الجماعية المملوكة على الشياع شريطة أن تكون هي الأخرى تجارية أو حرفية[33] وتخضع أيضا مجموعة ذات النفع الاقتصادي لمسطرة الوقاية الخارجية ذلك على الشكل التالي :

   _ تخضع المجموعات ذات النفع الاقتصادي _ وهي شركة المساهمة المبسطة التي تتألف من الأشخاص المعنويين فقط [34] مع فارق جوهري  يتجسد في كون شركة المساهمة و المبسطة لا تتكون إلا بين الشركات[35] __باعتبارها شخصية معنوية قائمة  الذات بالمساطر أعلاه  إتوفر الشرطان التالين :

     _ إن كان غرضها تجاريا سواء كان أعضائها تجارا أم لا ’ لكون الغرض التجاري يضفي عليها صفة التاجر [36]

تانيا : المقاولات المستثناة من تطبيق مسطرة الوقاية الخارجية

    لا تطبق مساطر الوقاية الخارجية بصراحة نص المادة 548 على المقاولات المدنية سواء كانت هي الأخرى فردية أو جماعية مملوكة على الشياع أو اتخذت شكل شركة , وتبعا لذاك فلا تطبق مساطر الوقاية الخارجية على الشركات المدنية أو شركات المحاصة المدنية أو التعاونية المدنية أو مجموعات ذات النفع الاقتصادي المدنية و التعاونيات المدنية و الشركات الزراعية المدنية و المهن الحرة و على سائر المقاولات الفردية أو الجماعية المدنية[37].

     ولا تجرى مساطر الوقاية الخارجية على المؤسسات المالية و النقدية و الاجتماعية و على المؤسسات و المقاولات التجارية والصناعية العمومية لكونها تقع تحت الوصاية الإدارية لدولة ولمراقبتها المباشرة[38]

  وأما بخصوص الوضع في المؤسسات أو المقاولات المختلطة _ وهي التي تساهم الدولة أو المؤسسات العتمة في رأسمالها و إدارتها ’ إلى جانب القطاع الخاص ,فإنها حسب رأي الدكتور أحمد شكري السباعي " غير مشمولة بالإعفاء من المساطر لكونها كالمؤسسات الخاصة التي تخضع لنظام المعالجة"

الفقرة التانية: شروط تطبيق مسطرة الوقاية الخارجية.

  لايكفي لتطبيق مساطر الوقاية الخارجية أن تكون المقاولة – سواء كانت فردية أو جماعية أو في شكل- شركة مكتسبة للصفة التجارية أو الحرفية فقط (المطلب الأول) بل لابد من توفر شرط ثان لا غنى عن وجوده وهو إن تكون هذه المقاولة التجارية متعثرة أي تواجه صعوبات من شأنها أن تخل باستمراريتها أو استغلالها (المطلب الثاني).

اولا: الصفة التجارية.

لتطبيق مسطرة الوقاية الخارجية يشترط حسب مقتضيات المادة 548 أن تكون المقاولة تجارية أو حرفية ويترتب عن هذا أن الشركات التجارية بجميع أشكالها وكذا الأشخاص الطبيعيين بإمكانهم طلب فتح مسطرة الوقاية الخارجية[39] .

ويشترط لاعتبار المقاولة الحرفية (أو النشاط الحرفي) مقاولة تجارية شرطان:

الممارسة الاعتيادية أو الحرفية.وأن تمارس هذه المقاولة نشاطا حرفيا.

  وعلى الرغم من أن المقاولة الحرفية أضحت كالمقاولة الصناعية مقاولة تجارية وان المقاول الحرفي كالمقاول الصناع مقاول تاجر (المادة 6 ف 5 من المدونة) فان الحرفي يختلف جوهريا عن الصناع كما يختلف عن الوكيل بالعمولة والسمسار والمصرفي (أو البنكي) والناقل وغيرهم وعن مقاولاتهم اختلافا يتبين من تعريف الحرفي أو صانع اليدوي[40]

   أما المقاولة الفردية فهي مجرد جزء من ذمة الشخص الطبيعي أي المقاول الفردي وقد عرف المادة 6 من مدونة التجارة التاجر الفرد أو الشخص الطبيعي بالاعتماد على الغرض و النشاط أما الشخص المعنوي آو الشركات فهي شركات تجارية من حيث الشكل وبصرف النظر عن الغرض آو النشاط ما عدا شركة المحاصة و المجموعات ذات النفع الاقتصادي قائلة :"مع مراعاة أحكام الباب الثاني من القسم الرابع المتعلق بالشهر في السجل التجاري و تكتسب صفة التاجر بالممارسة الاعتيادية آو الاحترافية للأنشطة التالية ...." [41]

   وضع المشرع المغربي إلى جانب الأهلية شرطا جوهريا ثانيا هو أن تكون ممارسة النشاط التجاري على وجه الاعتياد أو الاحتراف ، وهو الشرط الوحيد الذي ذكر في المواد  6 و7 و 8 و11 من م.ت بالصياغة التالية :"تكتسب صفة التاجر بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة التالية .."[42]

     يتبين من سائر هذه المواد أن الشخص ،طبيعيا كان أو معنويا ، يكتسب صفة تاجر إن مارس هذه الأنشطة المعددة ( المادتان 6 و7من ت.ج )أو الأنشطة المماثلة ( المادة 8 من م.ت) في شكل مقاولة و بعبارة النص المبهمة " الممارسة  الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة" الا ان المشرع المغربي كان قاسيا عندما سوى بين الاعتياد و الاحتراف جاعلا منهما معيارين مستقلين عن بعضهما لتأليف أو نشأة المقاولة التجارية و اكتساب المقاول صفة التاجر[43] .

تانيا: صعوبات من شأنها الإخلال باستمرارية الاستغلال.

     بالإضافة إلى توافر المقاولة على الصفة التجارية يتطلب تطبيق مسطرة الوقاية الخارجية عليها ان يعترض سيرها العادي صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية استغلالها وان كان المشرع قد نص على هذا الشرط صراحة[44] فانه لم يحدد المقصود بالصعوبات كما لم يميز بين الصعوبات التي تستدعي فتح الوقاية الخارجية .

  اذ استخدم المشرع المغربي في عرض حديثه عن الصعوبات التي تفضي إلى افتتاح مسطرة الوقاية الخارجية عبارات واسعة ومطاطة قد لا تفي في تحديد الغرض المقصود بالصعوبة[45].

    إذ أورد في المادة 548 من مدونة التجارة على انه "يستدعي رئيس المحكمة رئيس المقاولة في الحالة ... تواجد صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية استغلالها قصد النظر في الإجراءات الكفيلة بتصحيح الوضعية.

  ونتسال أي صعوبات بينها المشرع ؟ ها هي صعوبات اقتصادية ؟ أم اجتماعية ؟ أم إدارية؟ أم سياسية ؟

    وينبغي أن تكون هذه الصعوبات على اختلاف أنواعها (ذات طابع مالي و اقتصادي اجتماعي قانوني إداري) جدية تهدد استمرار المقاولة في نشاطها.

    ويضاف إلى شرطي الصفة التجارية و الصعوبات المخلة بالنشاط أو ا لاستغلال أن لا تكون المقاولة التجارية متوقفة عن سداد ديونها المستحقة عند الحلول لأن التوقف عن دفع الديون ينقلها من مساطر الوقاية من الصعوبات إلى مساطر المعالجة طبقا للمادة 560 من م.ت .

  وتتبين  لرئيس المحكمة هذه الصعوبات من تقرير مراقب الحسابات أو رئيس المقاولة نفسه أو من تقرير أي شريك (المادة 547 من م .ت)كما يمكن أن يتبين ذلك من خلال كل تصرف أو وثيقة أو إجراء أن شركة تجارية أو مقاولة فردية أو حرفية تواجه صعوبات من شأنها أن تخل بالاستمرارية الاستغلال لها قصد النظر في الإجراءات الكفيلة بتصحيح الوضعية (المادة 548 ف.1.م.ت.).

     ففي سبيل دراسة وضعية المقاولة يمكن لرئيس المحكمة حسب المادة 548 من مدونة التجارة و".....على الرغم من أية مقتضيات تشريعية مخالفة ان يطلع على معلومات من شأنها إعطاءه صورة صحيحة عن الوضعية الاقتصادية و المالية للمدين وذلك عن طريق مراقب الحسابات أو الإدارات أو الهيئات العمومية أو ممثل العمال أو أي شخص اخر وعليه فقد يستمع رئيس المحكمة لمراقب الحسابات لمعرفة الوضعية المحاسباتية والمالية للمقاولة أو لممثلي العمال للوقوف على وضعية العمال تجاه المقاولة .

  وقد يتعرف رئيس المحكمة التجارية على دائني المقاولة من خلال الملفات الرائجة أمامه و المتعلقة بالأوامر أو بطلبات الحجوز أو الإجراءات التحفظية أو الإنذارات أو ملفات التنفيذ فيقوم بالاستماع إليهم ليدلي كل واحد منهم بتعامله مع المقاولة وماله عليها ومالها عليه وما يعرفه عن وضعيتها[46]

   وقد يلجأ إلى طلب المعلومات من الابناك المتعاملة مع المقاولة لمعرفة حسابات المقاولة وما عليها من ديون والضمانات التي قدمتها  لهذه الابناك والتسهيلات التي تتمتع بها[47].

    ولا يمكن لهؤلاء الأشخاص والإدارات والمؤسسات الاحتجاج تجاه رئيس المحكمة بالسر المهني أو بأي التزام قانوني أو اتفاقي بالثقة وذلك دون التخوف من قيام أية مسؤولية ويمكن لرئيس المحكمة الاطلاع على وضعية المقاولة من خلال السجل التجاري الاطلاع عليه .

المطلب الثاني : تحريك مسطرة الوقاية الخارجية و تعيين الوكيل الخاص

    إنه بمجرد فشل إجراءات الوقاية الداخلية و رفع تقرير إخباري بشأنها إلى رئيس المحكمة التجارية يصبح هذا الأخير هو الفاعل الأساسي في مسطرة الوقاية الخارجية و الذي مكنه المشرع  من سلطات واسعة للوقوف على مكامن الخلل إما فرديا ( الفقرة الاول) أو عبر الاستعانة بوكيل خاص يعينه (الفقرة التانية).

الفقرة الأول : تحريك مسطرة الوقاية الخارجية

    إن رئيس المحكمة التجارية بصفته الفاعل و المحرك الأساسي لمسطرة الوقاية الخارجية و بناء على السلطات الواسعة الممنوحة له يمكنه استدعاء رئيس المقاولة للإستماع إليه كمرحلة أولية (اولا) و كذلك الإستعانة بأطراف خارجية تساعده على ايجاد حل يعود بسير المقاولة الى مجراها الطبيعي (تانيا) .

اولا : استدعاء رئيس المقاولة و الإستماع إليه

   لقد نص المشرع المغربي على تحريك مسطرة الوقاية الخارجية من خلا ل المادة [48]548 من مدونة التجارة حيث أوكل هذه المهمة لرئيس المحكمة التجارية الذي منحه المشرع سلطة تقديرية لتحريك هذه الاخيرة إما تلقائيا أو بناء على طلب رئيس المقاولة أو مراقب الحسابات متجاهلا -المشرع- أهمية إتاحة هذه المكنة للشريك, مع أنه صاحب المصلحة الأولى في المقاولة(وهذا ما تطرقنا اليه سابقا) .

   ويستفاد من مقتضيات هذه المادة أن تحريك مسطرة الوقاية الخارجية قد تكون نتيجة فشل إجراءات الوقاية الداخلية و هي الحالة المشار إليها في المادة 547 من م. حيث يتم إخبار رئيس المحكمة بواسطة مراقب الحسابات أو رئيس المقاولة و قد تكون تلقائيا عندما يتبين لرئيس المحكمة من أية وثيقة أو عقد أو إجراء أن ثمة صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية المقاولة [49] .

    ويستدعي رئيس المحكمة التجارية رئيس المقاولة في الحالتين . حيث هناك اختلاف في إلزامية هذا الإستدعاء أمام غموض العبارة التي جاء بها المشرع في إطار المادة 548 (يستدعي رئيس المحكمة رئيس المقاولة...) وذلك عكس ما جاء في المادة 548 من المشروع الحكومي و التي جاءت واضحة و لا غبار عليها تنص على أنه " يمكن لرئيس المحكمة استدعاء مسيرها..." لكن الغموض الذي يكتنف المادة 548 في صيغتها الجديدة سرعان ما ينجلي و يتبدد عند قراءة عبارة " في الحالة التي يتبين من كل عقد(والصحيح هو عبارة، من كل تصرف لأن التصرف أشمل من العقد) أو وثيقة أو إجراء "[50] . حيث يتبين لنا أن لرئيس المحكمة التجارية سلطة تقديرية في هذا المجال ولا يعد استدعاء رئيس المقاولة أمرا إلزاميا .

   أما بخصوص التساؤل المطروح حول طبيعة استماع رئيس المحكمة لرئيس المقاولة هل يعد عملا إداريا أو قضائيا ؟

    هو تساؤل ينبع من كون المشرع لم يحدد مسطرة الإستماع لرئيس المقاولة، فإذا كان إداريا فإنه يتم انفراديا من طرف رئيس المحكمة، ودون حضور كاتب الضبط، و يدون رئيس المحكمة بشأنه معلومات فقط دون أن يتخذ ذلك قالبا قانونيا، وقد لا يدون بشأنه شيئا، أما إذا كان قضائيا فإنه يتم في جلسة قانونية يحضرها كاتب الضبط وتحترم فيها كاف الشروط و الشكليات المتطلبة قانونا .

    و هذه الحالة الأخيرة هي الحالة نجدها التي على أرض الواقع، و يؤيد ذلك أن رئيس المحكمة يحتاج إلى التأكد من شروط فتح المسطرة و خاصة عدم التوقف عن الدفع، و أن المسطرة قد تكون محل حفظ أو إحالة على هيأة الحكم أو النيابة العامة، مما يقتضي التعليل الذي قد ينبني على تصريحات رئيس المقاولة، التي لن تكون لها حجية إلا إذا كانت مسجلة في محضر قانوني[51] .

   و لم تبين مدونة التجارة من جهة أخرى طريقة توجيه الإستدعاء و هذا عيب مسطري، لكن لا مناص هنا من الإستعانة بقانون المحاكم التجارية  و قانون المسطرة المدنية و خاصة الفصل 37 و مايليه الذي يقضي بأن " توجيه الاستدعاء يكون بواسطة أحد أعوان كتابة الضبط أو أحد الأعوان القضائيين أو عن طريق البريد برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو بالطريقة الإدارية "، وبالمادة 15 من قانون المحاكم التجارية التي تقضي بتوجيه الاستدعاء بواسطة عون قضائي وفقا لأحكام القانون رقم 41.80 القاضي بإحداث هيئة الأعوان القضائيين و تنظيمها الصادر بتنفيذه الظهير رقم 1.80.440

بتاريخ 25 دجنبر 1980 مالم تقرر المحكمة توجيه الاستدعاء بالطرق المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من ق.م.م[52] .

    وتنشأ عن مسطرة الوقاية الخارجية إشكالية أخرى لم ينتبه إليها المشرع. و هي الحالة التي يمتنع فيها رئيس المقاولة عن الحضور، أو أن ترجع شهادة التسليم بملاحظة كون المحل مغلق. و خصوصا في ظل غياب أي مقتضى قانوني أو جزاء يحث رئيس المقاولة على الاستجابة للاستدعاء الموجه إليه .

   في هذه الحالة يعد الإمتناع عن الحضور و إغلاق المحل قرينة على اختلال المقاولة و على توقفها عن دفع ديونها، ويمكن تدعيمها بقرائن أخرى لاتخاذ القرار الملائم وهو ما سار عليه القضاء التجاري المغربي سواء أكان قضاء الحكم أو النيابة العامة[53].

    كما أنه بالرجوع لنص المادة 548 من م.ت نجد أن هذه الأخيرة لم تتطرق إلى المحاور العامة التي سيناقشها رئيس المحكمة التجارية مع رئيس المقاولة على خلاف القانون الفرنسي - في ذات الموضوع –الذي نص على أن " رئيس المحكمة التجارية يستدعي المدين الذي يقدم له الوضعية الإقتصادية و الإجتماعية  للمقاولة و حاجات التمويل و سبل مواجهتها " [54] .

    لكن رغم إحجام المشرع المغربي عن بيان المحاور التي سيناقشها رئيس المحكمة مع المقاول المدين فإن ذلك لا يشكل ثغرة كبيرة  ما دام الموضوع العام هو وقاية المقاولة و حمايتها لذلك تبقى الجلسة مفتوحة على كل الأسئلة التي يريد رئيس المحكمة طرحها و مقارنتها بمعلومات وصلته من جهات أخرى[55] .

   وإذا كان الاختصاص النوعي في تحريك مسطرة الوقاية الخارجية يعود لرئيس المحكمة التجارية وحده كما سبق و أشرنا فإن الإختصاص المكاني لم تتطرق إليه المواد المنضمة للوقاية الخارجية لكن هذا لا يمنعنا من الرجوع إلى الأحكام المنضمة للإختصاص المحلي سواء في مدونة التجارة أو في قانون المحاكم التجارية و التي تعطي الإختصاص في جميع الحالات للمحكمة الموجود في دائرة نفوذها مؤسسة التاجر الرئيسية أو المقر الإجتماعي للشركة[56] .

تانيا : الإستعانة بأطراف خارجية

    عند نهاية جلسة الإستماع لرئيس المقاولة. إذا تبين لرئيس المحكمة التجارية أن هناك عدم وضوح في الرؤى أو المعلومات أو أن الحسابات مبهمة جاز لهذا الأخير حسب منطوق المادة 548 من م.ت أن يطلع على كل المعلومات التي من شأنها ان تعطيه صورة صحيحة عن المقاولة سواء عن طريق مراقب الحسابات الذي يزوده بكل المعلومات المالية و المحاسبية التي تهم وضعية المقاولة، أو عن طريق الهيئات أو الإدارات العمومية كالصندوق الوطني للضمان الإجتماعي و  إدارة الضرائب و الجمارك كما يمكن الإستعانة بشركات التأمين و البنك المفتوح فيه حسابات المقاولة أو مندوبي العمال أو أية هيئة أو شخص آخر يرى أن من شأنه الإدلاء بمعلومات مفيدة[57]. و دون الاحتجاج في مواجهة رئيس المحكمة بالسر المهني على اعتبار أن المادة 548 من م.ت منحته هذه الإمكانية بالرغم من أي مقتضيات تشريعية مخالفة[58] .

     و يلاحظ أن المادة 548 م نم.ت في فقرتها الثانية منحت للعمال امتيازا لم يكن موجودا في المادة 548 من المشروع الحكومي الذي عرض على مجلس النواب إلا أنها كالمشروع ذاته غيبت دور النيابة العامة في مجال الوقاية الخارجية مع ما تملك من وسائل البحث و التقصي التي قد تكون مفيدة لاستمرار عملية إنقاذ  المقاولة أو التخلي عنها[59] .

    و تكمن أهمية اطلاع رئيس المحكمة التجارية على الوضعية التي توجد فيها المقاولة المعنية بالوقاية الخارجية عن طريق الإستعانة بأطراف أجنبية [60] .

      و على العموم فإن بعض الفقه[61] يرى أن عمليات الإستشارة و التقصي لا يجب ان تتعدّى 15 يوما أو شهرا على الأكثر للبت في وضعية المقاولة من طرف رئيس المحكمة التجارية وذلك نضرا لعنصر السرعة و الإستعجال الذي يطبع هذه المسطرة. و أمام وجود فراغ قانوني بخصوص هذا المقتضى لا نرى إلا أن نضم رأينا للرأي السابق على اعتبار أنه الرأي الأسلم ، بانتظار تدارك المشرع لهذا الفراغ القانوني .

الفقرة الثانية : مسطرة الوكيل الخاص

       إذا لم يكن من شأن السلطات الواسعة التي خولها القانون لرئيس المحكمة التجارية احتواء الصعوبات التي تعاني منها المقاولة، و لم يكن بوسع المعلومات التي تلقاها - رئيس المحكمة التجارية - من سائر الأطراف، إعطاء صورة حقيقية عن وضعية القاولة وبالتالي تعذر تصحيح الوضعية المختلة. فإنه يمكنه تعيين أحد الأغيار يسمى بالوكيل الخاص (اولا) والذي توكل إليه مجموعة من المهام (تانيا) .

اولا : تعيين الوكيل الخاص

       إن رئيس المحكمة التجارية قد يخلص إلى أن وضعية المقاولة متفاقمة، و أن بوادر الصعوبات تحولت إلى صعوبات حقيقية، خاصة إذا وصلت بالمقاولة إلى درجة التوقف عن دفع ديونها في اجل استحقاقها، فيقرر بناء على ذلك إما حفظ الملف و إما إحالته إلى هيئة الحكم لفتح مسطرة من مساطر المعالجة أو على النيابة العامة لطلب فتح المسطرة. و قد يخلص إلى أن الصعوبات قابلة للتذييل فيقوم بتعيين وكيل خاص عنه للعمل على تذييلها حسب التصور الذي يكون لديه عن هذه الصعوبات[62] .

     وتجد هذه السلطة الممنوحة لرئيس المحكمة التجارية بخصوص تعيين الوكيل الخاص سندها  في نص المادة 549 من م.ت التي تنص على أنه " إذا تبين أن صعوبات المقاولة قابلة للتذييل بفضل تدخل أحد الأغيار يكون بمقدوره تخفيف الاعتراضات المحتملة للمتعاملين المعتادين مع المقاولة، عينه رئيس المحكمة بصفته وكيل خاص و كلفه بمهمة و حدد له أجلا لإنجازها " .

     و الظاهر من مقتضيات هذه المادة أنها لم تضع نظاما قانونيا قائما بذاته للوكيل الخاص لا من حيث الشروط الواجب توفرها فيه و لا من حيث أجرته و مسؤوليته. و هذا ما يعكس الفراغ القانوني المهول الذي اعترض صياغة المادة 549 من م.ت و التي خصصها المشرع كمادة وحيدة تعنى بتنظيم مسطرة الوكيل الخاص .

     بالإضافة إلى أن التشريع المغربي كالتشريع الفرنسي الذي لا يجيب عن هذه الأسئلة و الأكثر و الأدهى من ذلك ان الفقه و القضاء الفرنسي لا يثيران هذه الأسئلة و لا يجيبان عنها و ذلك راجع في نظر بعض الفقه[63] إلى كون المحاكم التجارية في فرنسا تتكون من رجال الأعمال الذين يبنون أحكامهم و قراراتهم على الفطرة و التحكيم و المراضاة، لا من قضاة محترفين يقدسون المسطرة و يستخدمون القانون بحرفية جافة بعيدة عن المرونة و ميكانزمات الإجتهاد القضائي  البناء و المرن الذي يجب أن يستجيب للتطورات و السرعة التي تعرفها المادة التجارية خصوصا.

    بالإضافة إلى ما سبق فإن الممارسة القضائية المستقاة من عمل رؤساء المحاكم التجارية تؤكد على أن اللجوء إلى تعيين الوكيل الخاص يكاد يكون منعدما إن لم يكن كذلك و هذا ما جاء على لسان الكثير من السادة رؤساء المحاكم التجارية و نوابهم[64].

    ودائما في إطار المادة 549 من م.ت و ما يعتريها من نقص و غموض، حيث لم تنص هذه الأخيرة على طبيعة الوكيل الخاص كما أنه لم تشترط أي مؤهلات علمية أو عملية او تقنية ينبغي توفرها في الوكيل الخاص لإنجاز مهمته على الوجه الأكمل، و إنما ترك المشرع سلطة تقديرية كاملة لرئيس المحكمة التجارية لاختيار الوكيل الخاص المناسب للمهمة المناسبة، هذا الإختيار الذي يتنوع بتنوع المهمة وحسب نوع الصعوبات التي تعترض المقاولة، حيث يمكن للوكيل الخاص أن يكون رجل أعمال أو خبير حسابي أو أحد المحامين أو غيرهم ممن يرى فيهم رئيس المحكمة القدرة على التصويب و التصحيح شريطة ألا تربطه بالمقاولة أية علاقة[65] .

    وعلى العموم فإن قرار رئيس المحكمة التجارية بخصوص تعيين الوكيل لا يقبل أي طعن قضائي أو إداري لأنه لم يصدر في خصومة قضائية ولا عن هيئة إدارية[66]. و إذا كان قرار تعيين الوكيل الخاص لا يقبل الطعن فإن على العكس من ذلك يسوغ للمقاول في منظور بعض الفقه[67] طلب استبداله إذا كانت هناك أسباب معقولة و مشروعة  تبرر ذلك و تخضع هذه الأسباب للسلطة التقديرية لرئيس المحكمة التجارية .

و يمكن إجمال شروط تعيين الوكيل الخاص فيما يلي[68].

1-     ألا تكون المقاولة متوقفة عن الدفع و هذا شرط أساسي لمسطرة الوقاية كلها و ليس فقط لتعيين الوكيل الخاص .

2-     أن يتم تعيين الوكيل الخاص من بين الأشخاص الذين لهم مؤهلات علمية في مجال القانون و الإقتصاد .

تانيا : مهام الوكيل الخاص

   إن البحث في مهام الوكيل الخاص يجرنا دائما إلى البحث في حيثيات المادة 549 من م.ت بغض النظر عن الفراغ القانوني المهول الذي يعتري هذه المادة و الذي سبق و أحطنا بالكثير من جوانبه  .

    و تنص المادة 549 من م.ت على أنه " إذا تبين أن صعوبات المقاولة قابلة للتذييل بفضل تدخل أحد الأغيار يكون بمقدوره تخفيف الاعتراضات المحتملة للمتعاملين المعتادين مع المقاولة، عينه رئيس المحكمة بصفته وكيل خاص و كلفه بمهمة و حدد له أجلا لإنجازها ".

     إن الذي يتبين من خلال نص المادة أعلاه أن مهمة الوكيل الخاص تتمثل في تذييل الصعوبات التي تعترض المقاولة. عن طريق التفاوض لحل نزاعات الشغل أو إيقاف إضرابات مستمرة أو الاتصال بالمؤسسة البنكية أو المالية المقرضة أو الممولين أو الموردين قصد تخفيف اعتراضاتهم أو التفاوض من أجل منح آجال جديدة  للمقاولة أو التخفيض من الديون أو البحث عن ممولين جدد و حثهم عن المساهمة في إنقاذ المقاولة أو إدخال تعديلات على النظام القانوني الأساسي للمقاولة قصد فتح الباب لمستثمرين جدد، أو إجراء مفاوضات مع مصلحة الضرائب أو الجمارك لحل نزاع بينها و بين المقاول ودّيا، و غيرها من المهام[69].

و الذي يظهر من خلال دراسة واقع المهام المسندة للوكيل الخاص أنه كلما قلت الصعوبات التي تعترض المقاولات إلا و ارتفعت فرصة الوكيل الخاص في تذييل الصعوبات التي تعترض المقاولة و ما يستتبع ذلك من عودة المقاولة لنشاطها المعهود[70]

    ويلاحظ من خلال المادة 549 من م.ت أن المشرع بعدما بين مهمة الوكيل الخاص ، المتمثلة في تذييل صعوبات المقاولة، والتي تحدثنا عنها سابقا، عاد في نهاية المادة و نص على أن رئيس المحكمة يعين الوكيل الخاص ويكلفه بمهمة و يحدد له أجلا لإنجازها، فهل معنى ذلك أن رئيس المحكمة التجارية يمكن أن يكلف الوكيل الخاص بمهمة أخرى غير مهمة الوساطة المذكورة في النص (تخفيض الإعتراضات..) كتسيير المقاولة مثلا ؟

    فبخصوص هذه الإشكالية هناك من الفقه[71] من يرى إمكانية قيام الوكيل الخاص بعملية تسيير المقاولة بناء على أمر صادر عن رئيس المحكمة التجارية في إطار المادة 549 من م.ت و هذا في بعض الحالات الضرورية التي تمر بها المقاولة.  ما دام ان مقتضيات المادة السالفة الذكر جاءت عامة و مبهمة مانحة بذلك لرئيس المحكمة التجارية صلاحيات واسعة في مسطرة الوقاية الخارجية، و أنه بإمكانه اتخاذ أي إجراء يكون في صالح المقاولة.

    و يذهب هذا الإتجاه إلى كون تحديد مهام الوكيل الخاص يبقى من اختصاص رئيس المحكمة التجارية، بعيدا عن التحديد التشريعي الذي غالبا ما يصطدم بتنوع المشاكل في الواقع و صعوبة  إسقاط النص القانوني على هذه المشاكل و هو نفس الطرح الذي اتخذه المشرع الفرنسي عندما نص على (أن رئيس المحكة التجارية...يعين...وكيلا خاصا و يحدد مهامه)[72] تاركا الأمر لرئيس المحكمة التجارية للتعامل مع كل حالة على حدى .

و هناك اتجاه فقهي آخر[73] يرى أن مهمة الوكيل الخاص تقتصر على مساعدة المقاول على إنقاذ المقاولة و تصحيح و ضعيتها المالية أو الإقتصادية أو الإجتماعية أو القانونية دون أن يتدخل في شؤون الإدارة أو التسيير الذي يبقى من حق المقاول وحده. وبمعنى آخر، أن الوكيل الخاص لا يحل محل المقاول. و إنما يتعاون معه و يساعده على التغلب على الصعوبات التي تعترض المقاولة المتعثرة  و نحن نضم رأينا للإتجاه الثاني حيث نرى أن مهمة الوكيل الخاص يجب أن تنحصر في مساعدة رئيس المقاولة على الصعوبات التي تعترض هذه الأخيرة وذلك لسببين اثنين.

-         السبب الأول: كون مسطرة الوقاية الخارجية هي مسطرة تروم تذييل بعض الصعوبات الطفيفة التي تعترض المقاولة و التي لا تستدعي تدخل أحد الأغيار على مستوى إدارتها أو تسييرها. بالإضافة إلى أن هناك مساطر أخرى تمكن من غل يد رئيس المقاولة وحرمانه من تسيير هذه الأخيرة كليا أو جزئيا .

-         السبب الثاني: الذي يدعم طرحنا هو تأكيد المشرع في مشروع القانون المعدل للكتاب الخامس من م.ت على سرية هذه المسطرة رغم تدخل أطراف أجنبية كرئيس المحكمة التجارية أو الوكيل الخاص و هذا ما لا يتأتى في حالة تعيين هذا الأخير كمسير للمقاولة من طرف رئيس المحكمة التجارية .

     و من المعلوم كذلك أن مسطرة الوقاية الخارجية تمتاز بالسرعة  و الإستعجال اللذين لم يعكسهما المشرع من خلال المادة 549 من م.ت . حيث أعطى لرئيس المحكمة التجارية سلطة واسعة في تحديد الأجل الذي يمنحه للوكيل الخاص من اجل القيام بمهامه[74] . بالإضافة إلى أن المشرع لم يعلن صراحة أو ضمنا إذا كان هذا الأجل يقبل التجديد أو التمديد أم لا. حيث يرى بعض الفقه[75] على أنه لا يوجد ما يمنع من تجديد الأجل الممنوح خاصة إذا لاحت بوادر التصحيح إلا أن هذا التمديد لا يكون إلا بقرار من رئيس المحكمة التجارية و هذا ما أكده مشروع القانون المعدل للكتاب الخامس من م.ت .

     ويتولى رئيس المحكمة التجارية تحديد أجرة الوكيل الخاص و  إن سكت التشريع عن ذلك لأن هذا الأخير يعمل تحت سلطته و إشرافه. إلا أن رئيس المقاولة هو الذي يتولى دفع أجرة الوكيل إلى جانب المصاريف و الأتعاب الأخرى التي يتطلبها إنجاز المهمة[76] .

وبحكم اطلاع الوكيل الخاص على كل أسرار المقاولة أثناء أدائه لمهمته فإنه يقع عليه واجب المحافظة على السر المهني تحت طائلة المسائلة المدنية و الجنائية[77] .

خاتمة

   لقد حاولنا من خلال هذا البحث المتواضع التطرق لمساطر صعوبات المقاولة، هذه الأخيرة التي من خلالها يمكن إنقاذ المقاولة من صعوبات مختلفة من شأنها أن تخل باستغلالها، وذلك بحسب درجة هذه الصعوبات ، فمتى كانت بسيطة لا ترقى إلى توقف المقاولة عن دفع ديونها تكون أمام مسطرة الوقاية الداخلية، أما إذا لم تتمكن من تجاوز الصعوبات التي تتخبط فيها فتنتقل إلى مرحلة أخرى يتدخل فيها أجنبي عن المقاولة وهو رئيس المحكمة التجارية، وتسمى هذه المسطرة بمسطرة الوقاية الخارجية، وفشل هاتين المسطرتين يمكن أن يؤدي الى إجراءات أخرى تعقد من سير نشاط المقاولة حيث تنقل الى مسطرة اكثر خطر ألا وهي مسطرة المعالجة  .

ومن هنا يمكن القول ان مسطرة الوقاية من صعوبات المقاولة تبقى ذات أهمية بالغة في إذكاء الحرص على وضعية المقاولة، وحمايتها من كل من شأنه أن يقود إلى تصفيتها، وبالتالي حماية دائنيها من ضياع حقوقهم وعمالها من فقدان عملهم، وكذا في وضع مسير المقاولة وأجهزتها أمام السلطة المعنوية للقضاء بشكل يحث على العمل الجدي وسيادة روح المسؤولية اللذين يتوقف عليهما تأمين استمرار نشاط المقاولة.

بيد أنه بالرغم من ذلك فإن فعالية هذه الوقاية تبقى غير مضمونة، فعدم تنظيم كيفية القيام بالعديد من الإجراءات وطولها، وتوقف بعضها على أخرى يتسبب في غياب السرعة والحزم اللازمين لكل وقاية.

ومن خلال دراستنا للموضوع خلصنا الى بعض الاقتراحات والتوصيات التي تبدو لنا ضرورية لتفعيل مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة، نذكر من بينها :

توسيع نطاق مساطر الوقاية لتشمل جميع الشركات سواء كانت مدنية او تجارية .

ü     تمكين مراقب الحسابات من اليات تساعده على كشف ورصد الوقائع التي من شأنها الاخلال باستمرارية استغلال المقاولة ، على سبيل المثال تقديم لائحة بالوقائع التي يمكن ان يستند عليها .

ü     إسناد مهمة تحريك الوقاية الداخلية الى جانب مراقب الحسابات والشريك الى الاجراء باعتبارهم فاعلين ومعنيين ببقاء المقاولة .

ü     وضع مدد خاصة بالآجال التي يمكن لرئيس المحكمة أن يمنحها للمدين قصد أداء الديون غير المشمولة بالاتفاق الودي وعدم التشدد في منح أي مهلة للأداء في حالة العجز من الوفاء بها عند حلول الأجل

ü     تكوين قضاة متخصصين في مجال صعوبات المقاولة

ü     وضع نظام قانوني قائم بذاته للوكيل الخاص

لائحة المراجع

المراجع بالعربية

v    الكــتب العامة:

ü     احمد شكري سباعي.الوسيط في النظرية العامة في القانون التجارة والمقاولات التجارية و المدنية الجزء الثاني م المعرفة الرباط الطبعة التانية السنة 2000.

الكــتب المتخصصة:

ü     أحمد شكري السباعي- الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها- دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد والقانون المقارن الجزء الأول- الطبعة الأولى 1998- مطبعة المعارف الجديدة- الرباط.

ü     محمد لفروجي ،"صعوبات المقاولة و المساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها،الطبعة الاولى،مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2000،

ü     محمد كرام ،"الوجيز في مساطر صعوبات المقاولة في التشريع المغربي الجزء الاول "الطبعة الاولى  2010 ،المطبعة الوراقة الوطنية  ،مراكش .

ü     عبد الرحيم شميعة، " الوجيز في نظام معالجة صعوبات المقاولة "، مطبعة وراقة سجلماسة مكناس، طبعة التانية. 2012-2013،

ü     علال فالي، " مساطر معالجة  صعوبات المقاولة " ، دار النشر غير معلن عنها، طبعة 1 دجنبر 2011

ü     عبد اللطيف الشنتوف، "دور رئيس المحكمة التجارية في وقاية المقاولة من الصعوبات" ، دار النشر غير معلن عنها، الطبعة الأولى 2012 ،

ü     عبد الرحيم القريشي ،"تدابير الوقاية من صعوبات المقاولة بين التشريع و التطبيق"،الطبعة الاول . 2004

v    الرسائل الجامعية:

ü     سلمى قديري علوي،"بعض الملاحظات حول نظام معالجة صعوبات المقاولة "،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، وحدة القانون والمقاولة،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة مولاي اسماعيل مكناس السنة 2013.

ü     سناء بولال ،المركز القانوني لرئيس المقاولة في اطار مساطر صعوبات المقاولة،"،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، وحدة المقاولة و القانون ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة الحسن الاول بسطات 2012-2013

ü     الديه الساس محمدي، آليات الوقاية من صعوبات المقاولة رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة وحدة التكوين والبحث في قانون  الأعمال  السنة 2007-2008

ü     حياة حجي، حق الاسبقية المقررة للدائنين الناشئة ديونهم بعد فتح مسطرة التسوية القضائية،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ، جامعة محمد الخامس،الرباط،2003-2004

 

v    المقالات

ü     عبد الرحيم القريشي، " الوقاية الخارجية من صعوبات المقاولة بين إشكاليات التنظيم واقتضاب التنظيم " ، مجلة الملحق القضائي، العدد 37 ، السنة 2007

ü     عبد الرحيم عباسيد،الوقاية الداخلية ودور مراقبي الحسابات"مجلة المحامون، العدد 6، السنة 1998

ü     بوثينة المرزوقي ،مدى نجاعة التنظيم للوقاية الداخلية من الصعوبات ،مجلة الملف ، عدد 19 السنة2012

ü     إبراهيم بحماني، الوقاية الخارجية وسلطة رئيس المحكمة، مقال منشور بمجلة المحامون، العدد 6 لسنة 1998.

 

المراجع بالفرنسية

ü     Yves Guyom, «  Droit des affaires, Tome2, entreprises en difficultés redressement judiciaire- faillite, édition 8, 2011 

ü     Laetitia-Cochin et Laurence-Caroline Henry, L’essentiel du droit des entreprises en difficultés, Lextenso éditions 2010

فهرس

 

مقدمة : 2

المبحث الاول :  مسطرة الوقاية الداخلية: 8

المطلب الأول : الأشخاص الخاضعة و المتدخلة في مسطرة الوقاية الداخلية: 8

الفقرة الأولى : الأشخاص الخاضعة لمسطرة الوقاية الداخلية: 8

اولا :الأشخاص المعنوية المكتسبة للصفة التجارية : 7

تانيا : الصعوبات التي من شانها الاخلال باستمرار استغلال المقاولة 10

الفقرة الثانية: الاشخاص المكلفة بتحريك مسطرة الوقاية الداخلية: 11

اولا: تحريك مسطرة الوقاية الداخلية من طرف مراقب الحسابات.. 12

تانيا :تحريك مسطرة الوقاية الداخلية من طرف  الشريك. 12

المطلب الثاني : سير مسطرة الوقاية الداخلية 13

الفقرة الأولى: إكتشاف وقائع من شأنها الاخلال باستمرار الاستغلال او نشاط المقاولة 13

اولا: رئيس المقاولة 14

تانيا: إشعار رئيس المقاولة ببوادر الصعوبات.. 14

ثالثا: دعوة الجمعية العامة المقبلة الى الانعقاد لفشل أجهزة الادارة في تصحيح الاخلال. 15

الفقرة الثانية: إعـــــــــــــــــلام رئـــــيــــس المحــكــمــة التـــــجـــاريــة 17

اولا: فشل مسطرة التصحيح. 17

ثانيا : اخبار رئيس المحكمة التجارية 20

المبحث الثاني:مسطرة الوقاية الخارجية 20

المطلب الأول :المقاولات الخاضعة لمسطرة الوقاية الخارجية وشروط تطبيقها 21

الفقرة الأولى: المقاولات الخاضعة لمسطرة الوقاية الخارجية 21

اولا:المقاولات التجارية 22

ثانيا : المقاولات المستثناة من تطبيق مسطرة الوقاية الخارجية 23

الفقرة الثانية: شروط تطبيق مسطرة الوقابة الخارجية. 23

اولا: الصفة التجارية. 24

ثانيا: صعوبات من شأنها الإخلال باستمرارية الاستغلال. 26

المطلب الثاني : تحريك مسطرة الوقاية الخارجية و تعيين الوكيل الخاص... 27

الفقرة الأولى : تحريك مسطرة الوقاية الخارجية 27

اولا : استدعاء رئيس المقاولة و الإستماع إليه 27

ثانيا : الإستعانة بأطراف خارجية 32

الفقرة الثانية : مسطرة الوكيل الخاص... 34

اولا: تعيين الوكيل الخاص... 37

ثانيا: مهام الوكيل الخاص... 40

خاتمة 42

لائحة المراجع. 43

فهرس



[1] - حياة حجي، حق الاسبقية المقررة للدائنين الناشئة ديونهم بعد فتح مسطرة التسوية القضائية،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ، جامعة محمد الخامس،الرباط، كلية العلوم القانونية والاجتماعية والاقتصادية السويسي 2003-2004،ص:7

[2] - محمد كرام، " الوجيز في مساطر صعوبات المقاولة في التشريع المغربي "، الجزء الأول، الطبعة الأولى 2010، المطبعة الوراقة الوطنية  ، مراكش ص 5

 

[3] - المهدي شبو، " لماذا تبنى المشرع نظام صعوبات المقاولة؟ "، مجلة المحاكم المغربية، عدد 89، سنة 2011، ص: 59

[4] - سورة البقرة الآية 280.

[5] -Khalid Lyazidi, « Le syndic de faillite » ; these universitaire Mohammed V Rabat, 1996, p . 7.

 

[6]-- أحمد شكري السباعي- الوسيط في مساطر الوقاية من الصعوبات التي تعترض المقاولة ومساطر معالجتها- دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد والقانون المقارن الجزء الأول- الطبعة الأولى 1998- مطبعة المعارف الجديدة- الرباط، ص 45

[7] - المهدي شبو، م س،  ص: 60.

[8] -- Yves Guyom, «  Droit des affaires, Tome2, entreprises en difficultés redressement judiciaire- faillite, édition 8, 2011 , p . 14

[9] - أحمد شكري السباعي، م س، الجزء الأول، ص: 83.

[10] -قد تم تغيير المادة  546 من مدونة التجارة ، وذلك بمقتضى القانون رقم 81.14 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.14.146 بتاريخ 25 من شوال 1435 (22 أغسطس 2014)؛ الجريدة الرسمية عدد 6291 بتاريخ 19 ذو القعدة 1435 (15 سبتمبر 2014)، ص 6882.
تبعا لذلك تم نشر مدونة التجارة صيغة محينة بتاريخ 15 سبتمبر 2014، بالموقع الالكتروني لوزارة العدل والحريات، مع الإشارة إلى مواضع التعديل

[11]  أحمد شكري السباعي، م س، ص : 158  

[12]  المادة 3 قانون 17-95 المتعلق بشركات المساهمة

[13] - المادة 546 من المشروع المتعلق بتميم وتعديل الكتاب الخامس من مدونة التجارة "يبلغ مراقب الحسابات إن وجد أو أي شريك في الشركة لرئيس المقاولة الوقائع أو الصعوبات ذات الطبيعة القانونية أو الاقتصادية او المالية او الاجتماعية التي من شأنها الإخلال باستمرارية استغلالها ، داخل ثمانية أيام من اكتشافه لها برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل يدعوه فيها إلى تصحيح ذلك الإخلال. إذا لم يستجب رئيس المقاولة إلى ذلك، خلال 15 يوما من التوصل أو إذا لم يصل شخصيا أو بعد تداول مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة، حسب الأحوال، إلى نتيجة مفيدة، وجب عليه العمل على عقد  جمع عام عادي منعقد بصورة استثنائية قصد التداول فورا في شأن ذلك بعد الاستماع لتقرير مراقب الحسابات، إن وجد."

[14]- سناء بولال ،المركز القانوني لرئيس المقاولة في اطار مساطر صعوبات المقاولة،"،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، وحدة المقاولة و القانون ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ،جامعة الحسن الاول. كلية العلوم القانونية والاجتماعية والاقتصادية بسطات السنة 2013-2013 ،ص28

[15]  عبد الرحيم عباسيد ،الوقاية الداخلية و دور مراقب الحسابات ، مجلة المحامون، 1998 ،  عدد 5و 6 ،ص  189

[16] بوثينة المرزوقي ، مدى نجاعة التنظيم للوقاية الداخلية من الصعوبات ،مجلة الملف ، عدد 19، السنة  2012 

[17]  محمد كرام , م س،  ص: 16و17

[18]  عبدالرحيم القرشي ،م س، ص52

[19]  محمد كرام ، م س ،ص17

[20] -قد تم تغيير المادة  546 من مدونة التجارة ، وذلك بمقتضى القانون رقم 81.14 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.14.146 بتاريخ 25 من شوال 1435 (22 أغسطس 2014)؛ الجريدة الرسمية عدد 6291 بتاريخ 19 ذو القعدة 1435 (15 سبتمبر 2014)، ص 6882.
تبعا لذلك تم نشر مدونة التجارة صيغة محينة بتاريخ 15 سبتمبر 2014، بالموقع الالكتروني لوزارة العدل والحريات، مع الإشارة إلى مواضع التعديل

[21] - سلمى قديري علوي، م س، ص: 28

[22] - محمد كرام ، ص:21

-[23]  محمد كرام ، م س ،ص:22

[24] - أحمد شكري السباعي ، م س، ص:204

[25] - أحمد شكري السباعي ، م س ، ص:203

[26] - ينظر أمر استعجال صادر عن المحكمة التجارية الرباط بتاريخ 6/3/2000 تحت رقم 167 في الملف عدد3-24-2000 غير منشور .أشار اليه عبد الرحيم القريشي ، تدابير الوقاية ، م س، ص 60 وأيضا ينظر أمر استعجالي رقم 449/98 بتاريخ 18/8/1998 ملف رقم 2675/24/98 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 82 ماي/يونيو 2000 ،ص 213

[27] - M’hammed Motik ,L’impact du code de commerce ,pp33

[28] - على سبيل المثال أحمد شكري السباعي ، م س ،ص:208

[29] - نفس المرجع،ص:209

[30] -عبد الرحيم عباسيد،م س،ص:195

[31]   احمد شكري السباعي ،م س ،ص 225

 [32] المادة 88 من القانون رقم 96.05 المتعلق بشركات التضامن وشركات التوصية بالاسهم وشركات ذات المسؤولية المحدودة.

 [33]-أحمد شكري السباعي . م.س ص 228

[34]  المادة 1 من القانون رقم 13.97 المنظم لمجموعات ذات النفع الاقتصادي.

[35]  المادة 425 من القانون رقم 17.95 لمنظم لشركة المساهمة.

[36]  المادة 5 من القانون رقم 13.97 97 المنظم لمجموعات ذات النفع الاقتصادي.

[37]   أحمد شكري :م.س ص229

[38] أحمد شكري السباعي : م .س ص 231.

[39] - تنص الفقرة الاولى من المادة 548"يستدعي رئيس المحكمة رئيس المقاولة..."

[40] -احمد شكري السباعي.الوسيط في النظرية العامة في القانون التجارة والمقاولات التجارية و المدنية، الجزء الثاني، مطبعة المعرفة الرباط ص: 62

[41] - احمد شكري السباعي، مرجع سابق.ص 285

[42] -أحمد شكري سباعي، م س، ص 313

[43]-احمد شكري سباعي، م س، ص 317

[44] - تم النص على هذا الشرط في مدونة التجارة المغربية بمقتضى المادة 545 بالنسبة لمسطرة الوقاية الداخلية والمادة 548 بالنسبة للوقاية الخارجية ,و المادة 550 بالنسبة للتسوية الودية

[45] - الديه الساس محمدي آليات الوقاية من صعوبات المقاولة رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة وحدة التكوين والبحث في قانون  الأعمال  السنة الجامعية: 2007-2008 ص 10.

 

[46]- ابراهيم بحماني . الوقاية الخارجية وسلطة رئيس المحكمة، مقال منشور بمجلة المحامون، العدد 6 لسنة 1998., ص 230

[47] عبد الرحيم  القريشي .م س , ص 230

[48] - المادة 548  " يسدعي رئيس المحكمة رئيس المقاولة في الحالة المنصوص عليها في المادة 547 او في الحالة التي يتبين من كل عقد أو وثيقة او إجراء أن شركة تجارية أو مقاولة فردية تجارية أو حرفية تواجه صعوبات من شأنها أن تخل باستمرارية استغلالها..." .

[49] - محمد كرام,م س، ص 24

[50] - أحمد شكري السباعي. م س ص: 224

[51] - عبد الرحيم القريشي، م س، ص 143-144

[52] - أحمد شكري السباعي، مرجع سابق ، ص208

[53] - عبد الرحيم القرشي، م س، ص 147

[54] - المادة L-611-6  من مدونة التجارة الفرنسية المعدلة بالقانون رقم 845 لسنة 2005

[55] - عبد اللطيف الشنتوف، "دور رئيس المحكمة التجارية في وقاية المقاولة من الصعوبات" ، دار النشر غير معلن عنها، الطبعة الأولى 2012 ، ص 26- 27

[56] - محمد كرام، مرجع سابق، ص 25

[57] - علال فالي، " مساطر معالجة  صعوبات المقاولة " ، دار النشر غير معلن عنها، طبعة دجنبر 2011 ، ص 32 ، بتصرف .       

[58] - المادة 548 من مونة التجارة

[59]-أحمد شكري السباعي، م س، ص 238 .

[60]-أحمد شكري السباعي، م س، ص 238-239 .

[61] - علال فالي، م س، ص32

[62] - عبد الرحيم القريشي، م س، ص 152

[63] - ينظر. أحمد شكري السباعي، م س، ص 240

[64] - عبد اللطيف الشنتوف ، م س، ص 33 – 34

[65] - أحمد شكري السباعي، م س، ص241 –242 .

[66] - محمد كرام، م س ، ص 27

[67] - ينظر، أحمد شكري السباعي، م س، ص 241

[68] - عبد اللطيف الشنتوف، م.س، ص 34

[69] - أحمد شكري السباعي ،م.س، ص 242 

[70] - ينظر، علال فالي، م.س، ص 35 .

[71] - ينظر : عبد اللطيف الشنتوف، م.س، ص35 و عبد الإله برجاني، دور الرئيس في الوقاية من التوقف عن الدفع، عرض ألقي في اليومين الدراسيين المنضمين من طرف المعهد الوطني للدراسات القضائية و المجموعة المهنية لبنوك المغرب بالرباط يومي 17 و 18 ماي 2002 ، ص 32 – 33

[72] - المادة 5 من القانون رقم 845 لسنة 2005 المعدل للمادة 3-611 من مدونة التجارة الفرنسية

[73] - ينظر : أحمد شكري السباعي، م س، ص 242 و محمد كرام، م س، ص 27

[74] - علال فالي،م.س، ص: 34

[75] - ينظر : أحمد شكري السباعي، م س، ص: 243 

[76] - أحمد شكري السباعي،م.س، ص 243

[77] - محمد كرام، م.س، ص 27

بقلم ذ محمد برهان الدين
باحث بماستر المقاولة و القانون مهتم بالجانب الضريبي
 


أعلى الصفحة