القانون الجنائي والمسطرة الجنائية

بقلم ذ راشد هشام
دكتور في الحقوق أستاذ باحث في القانون الخاص
تحت عدد: 195
يأتي هذا المقال في سياق الأعمال التحضيرية التي عهد بها الملك محمد السادس حفظه الله إلى وزارتي العدل والحريات

والأوقاف والشؤون الإسلامية والمجلس الوطني لحقوق الانسان بتنسيق وتعاون مع المجلس العلمي الأعلى، لذلك اخترت له العنوان التالي: “نحو عمل تحضيري لتعديل قانون الاجهاض بالمغرب” ارتباطا بالمرحلة التي يمر منها موضوع الإجهاض بالمغرب، ومساهمة في إغناء السياق التحضيري، وقد قسمته إلى النقاط التالية:

1.    تحرير محل النزاع؛

2.    ملاحظات حول قانون الاجهاض الفصول(449-453)؛

3.    منطلقات أساسية قبل صياغة قانون جديد للإجهاض؛

4.    نحو مقاربة جديدة لتعريف الإجهاض؛

5.    مسودة قانون معدل للإجهاض؛

توصيات؛

والملاحظ أن الأعمال التحضيرية في موضوع الإجهاض أخذت منحى مؤسساتي بعد تكليف الملك لمؤسسات بعينها لإعداد مشروع هذا قانون خروجا عن المألوف المتمثل في تكليف لجنة مختصة.

1.    تحرير محل النزاع:

منذ صدور أول وثيقة متكاملة تهم القانون الجنائي المغربي سنة 1963م كانت الحالة الوحيدة التي لايعاقب عليها المشرع في جريمة الإجهاض هي حالة إنقاذ حياة الأم (الفصل 453 ق ج) وبعد تعديله سنة 1967م أضيف إلى هذه الحالة حالة أخرى وهي “ضرورة المحافظة على صحة الأم” ولازال هذا الفصل بعد هذا التعديل قائما إلى اليوم، وهنا يمكن طرح السؤال التالي:

ألم يكن هذا التعديل كافيا لتلبية مطلب رفع عقوبة الإجهاض وتدبيره لفائدة الأمهات من داخل مؤسسة الزواج ولفائدة الأطباء المختصين؟ يقول عبد الواحد العلمي: “… يمكن القول في شأن هذا التعديل بأنه تضمن نوعا من المرونة قد تؤدي إلى إباحة الإجهاض في أغلب حالات الحمل غير المرغوب فيه خصوصا إذا تصادفت هذه الرغبة مع انعدام الضمير المهني الحي لدى الطبيب الذي يطلب منه إجراؤه مادام النص الجديد أتى بعبارة عامة في تقييده للإجهاض بـ: “ضرورة المحافظة على صحة الأم”، وهي-وكما هو واضح– من الشمول الذي قد يسمح بإدخال كل حالة حمل غير مرغوب فيه ضمنها بسبب غياب التحديد الدقيق للمبررات المبيحة جديا لوضع حد للحمل فيها.(1)

وعليه جاز لنا إعادة طرح السؤال من جديد: ماهي الحالات التي يطالب بها بعض مكونات المجتمع المدني رفع عقوبة الإجهاض عليها ولا تدخل في مقتضيات الفصل 453 ق ج؟ لا شك أن بعض الجواب حالات الأمهات من خارج مؤسسة الزواج، وبعض الجواب النساء المغتصبات، وبعض الجواب الحمل من زنى المحارم وغيرها…

1.    ملاحظات حول فصول الإجهاض(449 – 458)

    إن المشرع المغربي لم يعرف الإجهاض على غرار باقي التشريعات، وترك للعمل القضائي والفقهي فسحة النظر والإجتهاد.

    إن المشرع لم يفصل في مراحل الحمل واعتبرها مرحلة واحدة.

    لم يذكر لفظ “جنين” ولو مرة واحدة في فصول الإجهاض.

    جاء في الفصل 453 رفع العقوبة في جريمة الإجهاض في حالتين؛ الأولى: ضرورة المحافظة على صحة الأم، والثانية: إذا كانت حياة الأم في خطر، دون تفصيل ولا إحالة على فصول أخرى أو نص تنظيمي لتوضيح ما المراد “بالمحافظة على صحة الأم”، ولا كيفية تقدير أن “حياة الأم في خطر”، كما أن المشرع جمع بين بين الوصف/ والسبب وضرورة، السبب هو “المحافظة على صحة الأم” والضرورة هي “خطر موت الأم” وجعلهما على وزان واحد.

3- منطلقات أساسية قبل صياغة قانون جديد للإجهاض:

النص الديني:

قال الله تعالى: ولقد خلقنا الإنسان من سلالة من طين، ثم جعلناه نطفة من في قرار مكين ثم خلقنا النطفة علقة فخلقنا العلقة مضغة فخلقنا المضغة عظاما فكسونا العظام لحما ثم أنشأناه خلقا آخر فتبارك الله أحسن الخالقين. (2)

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إذا مر بالنطفة اثنتان وأربعون ليلة بعث الله إليها ملكا فصورها، وخلق سمعها وبصرها وجلدها ولحمها وعظامها ثم قال يا رب: أذكر أم أنثى؟ فيقضي ربك ما يشاء، ويكتب الملك، ثم يقول يا رب أجله؟ فيقول ربك ما شاء، ويكتب الملك، ثم يقول يا رب رزقه؟ فيقضي ربك ما شاء ويكتب الملك، ثم يخرج الملك بالصحيفة في يده فلا يزيد على ما أمر ولا ينقص. (3)

قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إن أحدكم يجمع خلقه في بطن أمه أربعين يوما نطفة، ثم يكون علقة مثل ذلك ثم يكون مضغة مثل ذلك، ثم يرسل الله إليك الملك، فينفخ فيه الروح، ويؤمر بأربع كلمات: بكتب رزقه وعمله وأجله وشقي او سعيد. (4)

التعليق على هذه النصوص الدينية

    أن الحمل من الناحية الشرعية كما الطبية ينظر إليه عبر مراحله التي يمر منها.

    أن هذه المراحل تتحدد في ثلاث: (المرحلة الأولى: مرحلة النطفة)، (المرحلة الثانية: العلقة والمضغة)، (المرحلة الثالثة: مرحلة نفخ الروح).

    المرحة الأولى تمتد خلال ستة أسابيع، والمرحلة الثانية تمتد عند نهاية المرحلة الأولى إلى متم الشهر الرابع.

    المرحلة الأولى يمكن تسميتها بـ: “مرحلة الأمشاج”، والمرحلة الثانية بـ: “مرحلة التخلق”، والمرحلة الثالثة بـ: “مرحلة النشأة”.

الآراء الفقهية حول مراحل الحمل:

المرحلة الأولى وفيها ثلاثة أقوال:

أولا: إجهاض الحمل في مرحلة النطفة يحرم، وهذا ما ذهب إليه بعض الحنفية وجمهور المالكية وهو المعتمد عندهم وقال به الغزالي.

ثانيا: أن إجهاض الحمل في مرحلة النطفة يكره ولا يحرم وهذا ما ذهب إليه بعض الحنفية وبعض المالكية وبعض الشافعية.

ثالثا: أن الحمل في مرحلة النطفة يجوز إجهاضه مطلقا وهذا القول قال به جمهور الحنفية وهو الراجح من المذهب، والحنابلة وهو المذهب عندهم وقال به اللخمي وبعض المالكية.

المرحلة الثانية وفيها ثلاثة أقوال:

أولا: ذهبوا إلى تحريم الإجهاض إذا كان الجنين علقة أو مضغة، وهذا القول هو مذهب المالكية، وجمهور الحنابلة، وهو المذهب عند الحنفية، وهو قول أهل الظاهر.

ثانيا: أنه يكره إجهاض الجنين في مرحلتي العلقة والمضغة ولا يحرم وهذا القول ذهب إليه بعض الحنفية وهو احتمال عند الشافعية.

ثالثا: ذهبوا إلى جواز إجهاض الجنين في هاتين المرحلتين مطلقا وهذا القول هو الراجح في مذهب الحنفية والراجح في مذهب الشافعية.

المرحلة الثالثة: ما بعد النفخ في الروح وفيها ثلاث حالات:

الحالة الأولى: أن يكون القصد من إجهاضه إتلافه والتعدي عليه، وقد أجمع العلماء على تحريم وتجريم هذا الإجهاض، وأنه يعد قتلا لآدمي حي.

الحالة الثانية: أن يكون القصد المحافظة على حياة أمه، وذلك بأن يكون بقاؤه في بطنها يؤدي إلى موتها، والقول فيه الجواز للضرورة.

الحالة الثالثة: أن يقصد بإجهاضه الإبقاء عليه، والمحافظة عليه بحيث تتطلب الحالة العلاجية إجهاض لذلك، والقول فيه الجواز للضرورة. (5)

المسئولية الجنائية الأسس والموانع:

أسس المسئولية الجنائية:

1.    أن يأتي الإنسان فعلا مجرما.

2.    أن يكون الفاعل مختارا.

3.    أن يكون الفاعل مدركا.

جاء في الفصل 134 ق ج: “لا يكون مسئولا، ويجب الحكم بإعفائه، من كان وقت ارتكابه الجريمة المنسوبة إليه، في حالة يستحيل معها الإدراك والإرادة نتيجة لخلل في قواه العقلية”.

موانع المسئولية الجنائية:

الإكراه: (المادي والمعنوي)

الضرورة الجنائية

جاء في الفصل 124: “إذا اضطر الفاعل ماديا إلى اتكاب الجريمة، أو كان في حالة استحال معها، استحالة مادية اجتنابها، وذلك لسبب خارجي لم يستطع مقاومته”.

مفاهيم ومصطلحات أساسية: السبب – الضرورة – الإكراه

السبب: لغة الباعث والدافع، واصطلاحا: “السبب عند الفقهاء كل وصف ظاهر منضبط دل الدليل على كونه معرف لإثبات الحكم شرعي بحيث يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه العدم، ويمتنع وجود الحكم بدونه”. (6)

الضرورة: لغة الاحتياج الشديد، واصطلاحا عرفها الجرجاني بقوله “هي النازل مما لا مدفع له” وعرفها الفقهاء بأنها “بلوغ الإنسان حدا إن لم يتناول الممنوع لهلك”.

الإكراه: لغة حمل الغير على ما لا يرضاه قهرا، وعند الفقهاء “حمل الغير على أن يفعل ما لا يرضاه، ولا يختار مباشرته لو ترك ونفسه”. (7)

الإلمام بالمعطيات العلمية والطبية:

    فترة التخلق التي حدد العلم تبدأ في 43 يوما

    فترة تكون ماء الجنين لمعرفة التشوه وهي بداية الأسبوع 15.

    يمكن الحفاظ على الجنين خارج الأم بدء من الأسبوع 20 إذا توفرت العناية اللازمة لذلك.

استحضار الاتفاقيات الدولية التي صادق عليها المغرب:

1.    الاعلان العالمي لحقوق الإنسان.

2.    الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل.

3.    مع استحضار الميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان والشعوب.

4 – نحو مقاربة جديدة لتعريف الإجهاض:

عموما يمكن تعريف الإجهاض بالعبارة التالية: “هو إنهاء الحمل قبل الأوان” وهذا تعريف محكمة النقض المصرية، لكن يمكن تفصيل هذا التعريف بحسب فترة الحمل إلى ثلاثة مراحل:

المرحلة الأولى: وهي مرحلة إنهاء الحمل خلال الستة الأسابيع الأولى 42 يوما، ويمكن تسمية هذه المرحلة بإجهاض إسقاط، وإنما جاز تسميته بذلك لأن المرأة تسقط ما تجده في رحمها من نطفة قبل تخلقها.

هذا النوع من الإجهاض وفي هذه الفترة دون غيرها لا يتطلب لرفع العقوبة ضرورة أو إكراه بقدرما يتطلب تحقق سبب / وصف إذا اعتمده المشرع المغربي في التعديل؛ كالمحافظة على صحة الأم، والحمل من اغتصاب، والحمل من زنا المحارم، وقد يتسع إلى غيرها شريطة ألا يعود على النص بالبطلان، فقد روي عن عمر بن عبد العزيز: “يحدث الناس من الأقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور”.

المرحلة الثانية: وهي مرحلة إنهاء الحمل في الفترة ما بعد الأسابيع الستة الأولى إلى متم الشهر الرابع أي ما بين (42 و120) يوما، ويمكن تسمية هذه المرحلة بالإجهاض البين، وإما جاز تسمية هذه المرحلة بذلك لأن الجنين قد تخلق في صورته البشرية، وفي هذه الفترة لا ينبغي الالتفات مطلقا إلى الأسباب بحيث يتطلب رفع عقوبة الإجهاض لزوما تحقق ضرورة الخوف على حياة الأم أو الجنين، أو إكراه التشوه.

المرحلة الثالثة: وهي مرحلة إنهاء الحمل في الفترة ما بعد الشهر الرابع أو مرحلة النفخ في الروح، ويمكن أن نسمي هذه المرحلة بالإجهاض بالقتل، ولا يرفع العقاب في هذه المرحلة إلا بتحقق الضرورة وهي الخطر البين على حياة الأم أو إنقاذ الجنين.

5 – مشروع مسودة تعديل قانون الإجهاض الفصول(449-458):

وقبل أن أعرض مقترح تعديل قانون الإجهاض على ضوء ما تم بسطه من نقاط سابقة يحسن في هذا المقام أن أقدم نموذج لمقترح تعديل تقدم به الدكتور سعد الدين العثماني: “ويتضمن المقترح مادة فريدة تقضي بتعديل الفصل 453 من القانون الجنائي بما يلي:

1.    لاعقاب على الإجهاض متى قام به علانية طبيب أو جراح:

    خلال الأسابيع الستة الأولى من الحمل إذا ترتب الحمل عن اغتصاب أو زنى المحارم.

    خلال المائة والعشرون يوما الأولى من الحمل بناء على طلب الوالدين إذا ثبت بواسطة الفحوص الطبية والوسائل الآلية

أو المختبرية أن الجنين مصاب بأمراض جينية غير قابلة للعلاج أو مصاب بتشوهات خطيرة غير قابلة للعلاج وأن حياته في الحالتين ستكون سيئة وعالة عليه وعلى أهله.

    إذا استوجبته ضرورة المحافظة على صحة الأم بإذن من الزوج، ولا يطالب بهذه الإذن إذا ارتأى الطبيب أن حياة في خطر.

1.    يجب على الطبيب أو الجراح أن يشعر الطبيب الرئيس للعمالة أو الاقليم بكل عملية ينجزها في إطار الفقرة: 1 أعلاه.

1.    تحدد بنص تنظيمي:

    التشوهات والأمراض الجينية المنصوص عليها في الفقرة 1 أعلاه.

    أنواع الفحوص الآلية والمختبرية التي يتعين إنجازها للتأكد من خطورة التشوهات أو الأمراض الجينية المذكورة وآثارها على حياة الجنين.

ملاحظات حول تعديل الدكتور سعد الدين العثماني لقانون الإجهاض:

يمكن حصر الملاحظات على اقتراح الدكتور سعد الدين العثماني في الحالات التالية:

الحالة الاولى: إغفال دور النيابة العامة في ممارسة حقها في تحريك الدعوى العمومية خاصة في الحمل من اغتصاب أو في زنا المحارم.

الحالة الثانية: جمعه بين السبب (المحافظة على صحة الأم) وبين الضرورة (الخطر على حياة الأم) وبالتالي جعل السبب يمتد إلى الفترة ما بعد 120 يوما.

الحالة الثالثة: عدم استحضاره لإمكانية الإجهاض حفاظا على حياة الجنين نفسه.

مقترحنا؛

ويتأسس على تعديل بالإضافة الفصل 449 وتعديل بتوسيع الفصل 453، وتعديل بالإضافة الفصل 454، وإلغاء الفقرة الأولى من الفصل 455.

تعديل بالإضافة الفصل 449.

“من أجهض أو حاول إجهاض امرأة حبلى أو يظن أنها كذلك، برضاها أو بدونه سواء كان ذلك بواسطة طعام أو شراب أو عقاقير أوتحايل أو عنف أو أي وسيلة أخرى خلال الستة الأسابيع الأولى يعاقب بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما، ويعاقب عن الفترة ما بعدها إلى متم الشهر الرابع بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما، ويعاقب عن الفترة ما بعد الشهر الرابع بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما.

وإذا نتج عن ذلك موتها، فعقوبته السجن من عشر إلى عشرين سنة”.

تعديل بتوسيع الفصل 453:

الفقرة الأولى: لا عقاب على الإجهاض متى قام به علانية طبيب أو جراح خلال الأسابيع الستة الأولى بناء على أحد الأسباب التالية: المحافظة على صحة الأم، الحمل من اغتصاب، حمل من زنا المحارم، وفي الفترة ما بعد الأسبوع السادس إلى متم الشهر الرابع بناء على ضرورة الحفاظ على حياة الأم أو إكراه التشوه، في الفترة ما بعد الشهر الرابع بناء على ضرورة الحفاظ على حياة الأم أو الجنين أو هما معا.

الفقرة الثانية: يتعين على الطبيب أو الجراح في حالة إجهاض حمل من اغتصاب أو من زنا المحارم أن يشعر السيد وكيل الملك الذي تقع المصحة والمستشفى تحت نفوذه الترابي، كما يتعين عليه في الحالات التي تستوجب الإجهاض إما للحفاظ على صحة الأم أو حياتها أو حياة الجنين أن يشعر الطبيب الرئيس للعمالة أو الإقليم.

تعديل بالإضافة الفصل 454:

“تعاقب عن فترة ستة أسابيع الأولى بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما، وعن الفترة ما بعدها إلى متم الشهر الرابع بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما، وعن الفترة ما بعد الشهر الرابع بالحبس من … إلى … سنوات وغرامة من … إلى … درهما، كل امرأة أجهضت نفسها عمدا أو حاولت ذلك أو قبلت أن يجهضها غيرها أو رضيت باستعمال ما رشدت إليه أو ما أعطي لها لهذا الغرض”.

تعديل بالحذف الفصل (455):

حذف الفقرة الأولى من هذا الفصل.

توصيات:

على المغرب الانفتاح على باقي الآراء الفقهية، واستحضار الميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان والشعوب.

المراجع:

1.    القانون الجنائي المغربي (القسم الخاص)

2.    سورة المؤمنون الآية 12

3.    رواية حذيفة بن أسيد – صحيح مسلم

4.    رواية عبد الله بن مسعود – صحيح البخاري وصحيح مسلم

5.    أحكام الإجهاض في الفقه الإسلامي د/ إبراهيم بن محمد رحيم

6.    أصول الفقه الإسلامي د/ أمير عبد العزيز

7.      التعريفات للجرجاني

بقلم ذ راشد هشام
دكتور في الحقوق أستاذ باحث في القانون الخاص
 


أعلى الصفحة